项目管理FIDIC黄皮书分析.docx
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项目管理FIDIC黄皮书分析
FIDIC黄皮书(机电设备)分析
2013级工业工程金柱青
1.综述
1.1.FIDIC介绍
FIDIC合同条件是由国际咨询工程师协会编制的用于国际工程承包领域的标准合同范本体系,历经四次修改完善,被喻为建筑业的“圣经”。
新版FIDIC合同条件其中包括四个合同文件:
《施工合同条件》(“新红皮书”)、《永久设备和设计-建造合同条件》(“新黄皮书”)、《设计采购施工交钥匙项目合同条件》(“银皮书”)及《合同的简短格式》(“绿皮书”)。
FIDIC合同条件本身并不是法律、法规,但因其成熟的体系、完备的内容被世界银行、亚洲开发银行以及各国政府广泛适用。
1.2.黄皮书发展的历史和新黄皮书修订背景的理解
国际咨询工程师联合会FIDIC最早在1963年首次颁布了用于发包人和承包人之间的机械与设备的供应和安装的电气与机械工程标准合同条件格式。
称之为“第一版”。
1980年,FIDIC推出了黄皮书第二版,同时对出版于1977年的《电气与机械工程文件注释手册》的修订本改称《指南》,与《电气与机械工程合同条件》一起印发,合称第二版。
与红皮书一样,黄皮书的推广和应用得益于世界银行采纳了它作为贷款项目的基本文件,同时银行也对它的修改提出许多意见,在历次版本中采纳吸收。
1999年的新黄皮书是FIDIC推荐用于提供电气和机械成套设备的,包括设计和建筑房屋建筑和土木工程(包括大型工程项目)的实施。
在工程实务下,此类工程,承包人都按发包人的要求,承担设计并提供成套设备和其他工作。
这里合同包括了土木、机械、电器甚至是管线等土建施工工程。
2.黄皮书(机电设备)在中国的使用情况
FIDIC黄皮书合同条件汲取了西方工程建筑领域两百多年的经验,承继了西方工程建筑业多年来形成的惯例,体现了法律界对工程建筑领域的法律诠释,
从而形成了一套成熟的合同体系。
可以说,FIDIC黄皮书合同条件已成为国际工程承包领域的一尺标杆。
而我国自改革开放以来,开始涉足国际工程承包领域,随着全球经济一体化的快速发展,我国建筑业市场面临着与国际市场对接的必然局面。
因此,FIDIC黄皮书合同条件在中国工程建筑领域得到越来越多地推广和应用,对中国的建筑体制产生了必然的影响和冲击。
如何在中国国情下更好的应用FIDIC合同条件成为首要议题。
2.1.在中国的使用局限性
FIDIC黄皮书合同条件是集合了西方上百年的工程建筑经验,又经八十多年的完善发展被誉为建筑业的“圣经”,但在国内二十年的适用历史来看,仍然存在诸多问题。
特别是在合同规定上,与我国现行的法律内容与合同文本存在一定的差异冲突,而造成这种冲突的原因也是多方面的。
2.1.1问题与冲突的表现
FIDIC黄皮书合同条件本质上是符合国际惯例的一套更趋成熟的工程合同示范文本,但由于我国现国情,与我国国内法存在若干冲突之处,具体如下:
2.1.1.1雇主任命工程师
FIDIC黄皮书合同条件所称的“工程师”,是指由雇主任命并在投标书附录中指名,为实施合同担任工程师的人员,或有时根据第3.4款[工程师的替换]的规定,由雇主任命并通知承包商的其他人员。
显然,FIDIC合同条件将“工程师”定义为雇主人员,并未对“工程师”的资质和任命做出任何限制性规定,雇主对“工程师”的任命享有完全的权利(承包商对替换工程师提出合理的反对意见和详细依据的除外)。
FIDIC黄皮书合同条件下,雇主可选任的“工程师”范围也远不限于“监理工程师”,可以是雇主的员工、代理人、任何外部管理人等等,“银皮书”中甚至未使用“工程师”的概念而代之以“雇主代表”。
在我国,对工程监理实施严格的资质准入和资质等级制度,监理单位须取得《工程监理企业资质证书》,监理工程师须取得《监理工程师注册证书》,否则不准予进入相应的工程监理市场承接监理业务。
尤其对符合《建设工程监理范围和规模标准规定》的工程,我国实施强制监理制度。
对实施监理的项目,法律、法规明文规定了监理范围和监理程序,该等规定是监理工程师对工程设计和工程施工是否符合工程质量标准、工程设计要求、施工技术标准、规范进行监督的强行
性规定,雇主和承包商无权通过约定予以排除,雇主应清晰界定FIDIC合同条件下“工程师”和监理单位的事权边界,避免违背上述强行法的规定,不恰当的约定监理工程师的职责而导致相关合同条款无效。
我认为,除有特殊原因,雇主应尽量将监理工程师任命为FIDIC黄皮书合同条件项下的“工程师”,对确需明确工程师在行使权力前须经雇主批准的事项,应在专用条件中写明,直至做出类似于“工程师批准的任何文件必须经雇主签字确认后方为有效”的严格约定。
2.1.1.2雇主或工程师批准设计
FIDIC“新黄皮书”合同条件规定,由雇主或工程师批准承包商提交的设计文件;除雇主要求另有说明外,雇主或工程师的审核期,从雇主或工程师收到该份设计文件和承包商通知的日期算起不应超过21天;如雇主或工程师未能在审核期内通知承包商,说明该设计文件未能符合合同规定的,应视为雇主或工程师已经批准了该设计文件。
而在我国,《建设工程质量管理条例》设立了施工图设计文件审查制度,把施工图审查作为工程建设管理一个必须的环节。
2004年10月20日,建设部颁布《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》,改变了建设部门自行对施工图实施审查并批准的做法,该办法颁发后,施工图纸须由建设部门认定的审图机构进行审查,审图机构审查后,建设部门不再予以批准,审图机构出具的审查合格书是设计文件合格的依据和获得施工许可的前提。
因此,“新黄皮书”及“银皮书”合同条件关于雇主或工程师自行批准设计的规定,与我国设计文件审查制度相悖,客观上,雇主或工程师也无法在21天内完成批准。
2.1.1.3工程竣工验收质量标准
FIDIC黄皮书合同条件没有工程质量评定标准的规定,而是规定承包商在认为工程将竣工并做好接收准备前至少14日向工程师发出申请接收证书的通知,除工程师认为未能通过竣工试验的情况外,工程师应向承包商颁发接收证书。
接收证书颁发之日,发生工程照管责任向雇主转移,同时也是承包商工程投保责任结束、误期损害赔偿计算截止、缺陷通知期限开始计算的重要时点。
可见,FIDIC同条件的质量仅须以达到工程师认可为通过标准,而我国现行法律对工程质量有更加严格的要求,不仅要求工程质量必须符合《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2001》等强制性国家和行业质量评定标准,工程在业主组织
有关单位验收合格后,需上报建筑主管部门竣工备案后方可交付使用。
为此,国内工程采用FIDIC合同条件时,应对工程符合我国质量评定标准并取得政府主管部门竣工验收备案做出特别约定。
2.1.1.4缺陷通知期限
FIDIC黄皮书合同条件中规定了“缺陷通知期限”,国内相类似的概念是“质量保修期”,但两者的含义并不完全相同,而“质量保修期”系我国法律的直接规定,雇主和承包商无权改变。
两者的区别表现在:
(1)法律渊源不同:
缺陷通知期限源于合同约定,而质量保修期是由《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》等直接设定,除法有另行规定外,当事人无权以约定变更之;
(2)起算点不同:
缺陷通知期限始于接收证书颁发(包括视为颁发)日期,而质量保修期自工程竣工验收合格之日起计;
(3)期限不同:
缺陷通知期限为365天加上雇主根据FIDIC第11.3款[缺陷通知期限的延长]提出的延长期,质量保修期则规定了短至2年,最长至设计文件规定的该工程的合理使用年限的期限;
(4)期限是否可予延长不同;
(5)费用承担方式不同:
如因承包商以外的原因产生缺陷或损害,在FIDIC合同条件下由承包商提交变更估价给工程师批准后,按承包商索赔处理,而按《房屋建筑工程质量保修办法》之规定,同等情形下保修费用应由质量缺陷的责任方承担。
2.1.1.5雇主指定分包商
FIDIC黄皮书合同条件对指定分包商有专门章节进行中规范,明确雇主或工程师有权指定承包商雇用分包商,指定分包商一旦为承包商接受,即为承包商的分包商,承包商对指定分包商行为或违约负责。
与FIDIC不同,我国《建筑法》未对指定分包做出规定,建设部在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定“建设单位不得直接指定分包工程承包人”,表明了我国建设行政主管部门对指定分包的否定态度,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中将雇主指定分包商分包专业工程造成的工程质量缺陷,规定由雇主承担责任,承包商只在存在过错时才承担相应的过错
责任。
我国现有法律对指定分包商模式的模糊态度,以及主管部门和地方的否定评价,对国内工程直接适用FIDIC合同条件的指定分包商条款,带来法律上的不确定性,况且FIDIC指定分包商的权利、义务设定迥异于国内法律规定的一般分包商,亦不宜直接套用。
2.1.1.6仲裁的法律适用
依据FIDIC黄皮书合同条件,争议解决应通过国际仲裁按照国际商会仲裁规则做出最终裁决,而在仲裁之前,必须经过向争端裁决委员会(DAB)提交裁决的前置程序。
我国立法,仅规定了涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,未赋予非涉外合同当事人的法律适用选择权,依据民法通则“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外”的立法体例,可以认为,我国立法并不允许非涉外合同的当事人选择法律,最高人民法院所主张的意见也是如此,最高人民法院第四民事审判庭2004年5月印发的《涉外商事海事审判实务问题解答》明确指出:
“法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。
因此,如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的,人民法院应认定有关仲裁协议无效。
”最高人民法院在《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》也将“国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的”列举为仲裁协议无效的情形之一。
因此,对国内工程而言,径直选择按照国际商会(ICC,总部设在法国巴黎)仲裁规则仲裁,与我国现行法律有悖,该仲裁约定无效。
2.1.2问题与冲突产生的原因
FIDIC黄皮书合同条件在中国适用遭遇到如此的矛盾,原因是多重的。
FIDIC黄皮书合同条件与国内法的法律基础与背景不同、国内法律自身不完善、国内建筑业行政干预影响过大及国内行业法律意识淡薄四方面原因。
2.1.2.1.FIDIC黄皮书合同条件与国内法的法律基础与背景不同。
FIDIC“原产地”为有着几百年商品经济的英、法等欧洲国家,起源自ICE合同条件(ICE我英国土木工程师协会缩写),受英美法系影响明显,数百年来的商品经济与市场经济孕育并产生了FIDIC组织与FIDIC合同条件以及与之共生的咨询工程师;产生了完备的资本主义法制,公平竞争的招、投标制度;多年来
FIDIC组织不断完善和规范咨询工程师职业道德,在此基础上形成了独立公正的施工制度,具有明显的自由经济色彩,不涉及政府干预。
而中国改革开放、实行商品经济几十年,是正在“奔小康”的发展中国家,发展经历了从计划经济体制向市场经济体制转变的过程,所以我国的法律与合同文本难免留有计划经济的痕迹。
而且从广义上讲,我国在法律体系上属于大陆法系,这使得FIDIC合同条件在中国适用过程中难免会产生法律困境。
2.1.2.2国内法律自身不完善
我国工程建筑业立法多起步于改革开放后,随着国门的开放,是中国工程建筑业不得不免得也成熟的国家建筑市场。
因此,我国相关立法必然经历从真空期到紧迫期再到成熟期的过程。
在工程建筑领域专业法律与合同文本从无到有的过程中,也是我国国内立法逐渐摸索学习是过程。
因而,我国的各种法律制度还有待完善,各个合同范本的法律依据也不相同有的合同依据是的部委颁布的行业性管理条例,有的依据地方法规,但这些法规、规章本身就可能由于各自利益,各自表述的不一存在分歧,甚至相互矛盾。
此外国内的建设工程合同文本大多只有三、四十条,合同条款过于简单、笼统,对当事人的权利义务规定泛泛、不具体,而且对合同进行过程中各种可能出现的纠纷的处理办法没有预见性规定,而具体操作程序也常常缺乏详细、充分的依据。
另外,在这些合同文本中还存在合同用语不准确、不规范的情况。
因此,FIDIC合同条件在国内适用时,尤其在修改通用条款及修改标书与合同条款适合固定总价合同时,难免会产生法律冲突。
2.1.2.3国内工程建筑业行政干预影响过大
我国长期的计划经济体制下,建筑业里的“人治”行为是习以为常的,建设单位和承包单位也习惯于按行政命令办事。
在70、80年代几乎整个工程的全部过程都由政府直接进行管理:
由行政手段组织工程建设,计划分配工程任务,指定设计及施工单位;在工程施工过程中,依靠行政命令指挥承包单位进行施工,等等。
这种管理的实质是政府(建设管理单位)居在工程绝对主导地位,设计和施工单位是从属单位,是为建设管理单位所支配的单位。
所以,对于建设管理单位也就谈上什么义务,而对于设计和施工单位来说,也没有自己的权利而言。
随着改革开放,我国的建设市场也进行了改革,逐步地这种行政主导建设市场的局面得到了较大的改观。
例如,项目法人制度,招投标制度,工程承包合同等制度
的建立。
这些制度改变了建设管理单位的绝对主导地位,而换之以相对平等和独立的市场主体和合同主体地位。
但是,项目法人往往是政府官员直接组成的组织,而且大多数官员兼有双重角色,既是项目法人的成员,又是政府主管部门的领导。
这就使得项目法人具有较强的行政色彩。
另外,中国的监理制度是同FIDIC合同的监理制度有很大差别的,这种差别的最主要的内容是,中国的监理制度中规定了很多理应由监理工程师行使的权力而改由业主(项目法人)来行使。
这实际上也是行政干预在制度上的体现。
我国建设市场的另一个特点是,工程建设市场条块分割。
这种分割就导致了市场的不统一,地方利益的形成。
由于建筑企业往往是地方的纳税大户,甚至是地方的支柱产业,所以就容易形成地方保护。
这种保护带来的后果是竞争不全面、不规范。
而FIDIC合同应用的基础是公平,包括双方真正意义上的法律地位的平等,包括各个建筑企业间进行公平的竞争。
这就使FIDIC合同条件适用是难免遭遇到行政阻碍,从而产生矛盾冲突。
2.1.2.4国内行业法律意识淡薄
市场经济在某种程度上是公平竞争的经济,良性的、公平的竞争必然带来企业的实力的发展和竞争力的增强,从而推动整个行业的快速而健康地发展。
FIDIC合同条件是市场经济的产物,是建立在公平竞争,法律规制基础上的合同文本,是一份权利义务全面详尽的合同条款。
而在实践中,有些承包商靠勾兑,靠关系获取工程;施工中,靠逢迎贿赂达到验收合格的目的;在合同不能履行时,靠托关系,找人情打通关系善后,而将法律正当武器弃之不取。
法律制度的确立可以在一定程度上建立公平竞争的环境,法治至上的氛围。
但是作为市场真正的主体,公平竞争、法律规制意识的确立才能指导和规范合同当事人的市场行为。
如果合同当事人缺乏这种法律意识,再好的法律制度也得不到执行,再完善的合同也难有履行的保障。
3.FIDIC黄皮书在中国的发展对策分析
3.1.规范招投标环境
规范招投标市场,为FIDIC合同条款的运用和实施提供沃土。
首先,我们应加强招投标管理机构的监督职能,杜绝阴阳合同的发生;其次,在《招标投标法》实施过程中,应根据出现的一些问题和实际操作的需要,继续颁布各种法律
法规以规范招投标活动;第三,不断提高和完善招标文件的制定,并实行无标底招标或淡化标底在评标中的作用。
总之,我们完全有理由相信招标市场必将不断的走向成熟,招投标制度必将为FIDIC合同条款在中国的推行提供一个公平、公正、公开的发育环境。
3.2完善工程监理工作系统和体系,明晰咨询工程师的地位
我们可参照国际惯例和欧美发达国家和地区的运作经验,结合我国特色,研制出适宜于我国国情特点的监理工作系统和体系,包括咨询机构、咨询法规、咨询单位、咨询依据、咨询模式以及咨询合同等等。
如在FIDIC通用条款外我们可以制订中国式的FIDIC专用条款,推行如ISO9000国际质量标准体系认证,制订与建设监理相关的法律、技术、经济三者密切结合的技术、施工程序、合同管理等方面的操作规范,同时参照这些国际文件,研制我国的建设咨询服务范围和质量管理办法,对咨询单位应有明确的质量目标和考核细则,保证业主、承建商、监理单位的共同利益,充分发挥他们的作用。
3.3运用法律和经济杠杆,有效发挥各级政府的监督管理职能
随着市场经济机制的发育与完善,要求政府管理部门打破传统观念束缚,转变政府职能,不是靠行政命令来干预市场,而是更多地运用法律和经济手段调节和管理市场。
各级政府在加强招投标管理的过程中,各区域各部门政府协调好各方权限,避免立法矛盾和抵触。
通过制定一套统一、规范、具有权威性的招投标与合同管理的政策法规体系,运用市场调节功能引导企业经营。
另外,应加强上级招标办对下级招标办的监督管理,并逐步建立群众监督、社会监督、舆论监督等方面的监督制度。
在监督过程中,在招标方式与方法上,要兼顾业主与承包商之间的利益,过分追求招标过程的严格和完善,并不一定能达到招标的最佳效果。
在工程量清单计价法推广实施后,由于没有相应的计价办法配合相应的合同管理模式,所以使得招投标所确定的合同价在实施过程中没有相应的合同管理措施。
建议尽快研究相应配套措施和管理办法,健全体制,完善操作。
3.4完善工程量清单计价规范实施的技术路径
21世纪是一个新材料、新工艺、新结构、新技术不断创新的时代,落实工程量清单计价规范,需要紧紧地依靠科技含量的合力。
一是,通过培训和引进,树起一批懂清单计价规范的管理和技术专家,为他们提供良好的工作环境,优厚
的工资待遇,一流的现代设备,开发他们的智慧,发掘他们的创造力,为企业提供科学、准确的信息和价格,提高各项管理水平,促进市场的开拓。
二是,依靠计算机与互联网技术,建立网络平台上的数据和资源共享以及计算机技术上的数据处理系统。
具体来说,工程造价管理部门或各专业科技企业通过内部局域网或专业网站提供专业的造价信息和动态的人才及价格信息,其中网站建设的难点与核心问题是地区、部门以至全国材料价格信息系统的构建与完善。
它可以通过信息网络进行最及时快捷的采集、整理、加工、发布与反馈,积累的数据可以通过会员制服务的方式通过网络得到更广泛的应用。
三是,各科技软件公司,依据国际惯例和市场需求开发研制出系列清单软件,从而为清单计价的实施提供技术支持。
我深信,从中国工程合同发展趋势来看,FIDIC条款在中国全面实践,是必然的选择。
但世界上本没有一蹴而就的事情,作为管理人,我们不应将FIDIC合同条款在中国的运用与推广简单理解为移植、照搬和删减,FIDIC条款如何与中国国情相结合,在中国的合同管理中尽快全面导入FIDIC合同条款的管理,是广大工程界人士尚应积极探索的问题。
FIDIC合同条款从实践中产生,又在实践中不断修改、完善,准确的把握FIDIC合同条款,密切联系中国的客观环境和工程具体实际情况适当的修改,妥善处理新编FIDIC合同条款在应用中实践性问题,是我们应当考虑并解决的实际问题。
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