资料案例分析.docx
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资料案例分析.docx
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资料案例分析
1.1995年6月,正在兴建铁新1号住宅小区的工程公司突然接到河沙供应商昂溪河沙厂的加急电报,该电报称:
因连降大雨,致使洪水泛滥,运送河沙的铁路被洪水冲毁,故无法再按时运送河沙,请工程公司另想良策购买河沙。
因正值施工旺季,工地大量需要河沙,而冲毁的铁路又难以在短期内通车,工程公司为不影响施工进度,遂向西营河沙厂和奇新河沙厂发出电报,电报称:
我工程公司急需建筑用河沙200吨,如贵厂有河沙,请于见电报之日起2日内电报通知我公司,我公司将派技术员前往验货并购买”。
西营河沙厂和奇新河沙厂收到电报后,均向工程公司拍发了电报,并向工程公司提供了河沙的型号及价格,而奇新河沙厂在拍发电报的同时,又通过关系向铁路车站报领了车皮,用火车将100吨河沙运往工程公司所在的车站。
在该批河沙到达工程公司所在的车站前,工程公司已派技术员丁某到西营河沙厂验货并订了购销合同,合同签订后的第二天上午,西营河沙厂和技术员丁某一起给工程公司拍电报,称货已发出。
下午,奇新河沙厂的河沙运到,工程公司告诉奇新河沙厂,他们已购买了西营河沙厂的河沙并已经支付了货款,因此无资金再购买奇新河沙厂的河沙,奇新河沙厂则认为工程公司既然发出了要约,而自己又在要约约定的有效期内作了承诺,工程公司应受要约的约束,据此,奇新河沙厂坚决地要求工程公司收货并付款,工程公司则以自己发出的仅是购买河沙的意向书而非要约为由拒绝收货并支付货款,双方协商不成,奇新河沙厂遂向人民法院起诉。
审判结果
人民法院经审理认为:
被告确实向原告拍发了购买河沙的电报,但该电报中并未包含订立合同的实质内容,只是一种带有询价性质的购货意向,构不成要约,据此,被告并不受该意向的约束,原告收到该意向后,误将其当成要约,其行为本身有过错,应自己承担全部责任。
人民法院根据认定的事实,判决:
驳回原告的诉讼请求。
解评
我们认为,处理本案的关键在于弄清楚要约和要约邀请的区别。
并在此基础上认定被告拍发电报的性质。
就本案而言,被告拍发的电报仅是要约邀请,而非要约。
所谓要约,又称发盘、出盘、发价、出价或报价,它是一方当事人以订立合同为目的而向对方当事人所作的意思表示。
所谓要约邀请,又称要约引诱,是指一方当事人请对方当事人向自己发出要约。
从法律性质上看,要约是旨在订立合同的具有法律意义的意思表示行为,要约对要约人具有拘束力,违反要约,要约人要承担法律责任。
而要约邀请则是一种事实行为,是当事人订立合同的预备行为,行为人违反要约邀请,并不承担法律责任。
要约和要约邀请是两个不易区分的概念,在我国,一般是从当事人所表达的意愿,订约提议的内容,是否包括了合同的主要条款和交易习惯等方面来区分要约与要约邀请,从而解决在要约过程中产生的纠纷。
一、从主观意愿上看,要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示;而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为,其内容是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。
就本案来看,被告向原告发出的电报称:
我工程公司急需建筑用河沙200吨,如贵厂有河沙,请于见电报之日起2日内电报通知我公司,我公司将派技术员前往验货并购买”。
从中可以看出,该电报是要约邀请而非要约,理由是:
(1)电报称“请于见电报之日起2日内电报通知我公司”,表明被告向原告表达了一种意愿,即:
希望原告向自己发出要约;(2)该电报称:
“我公司将派技术员前往验货并购买”,这说明被告是派人前去协商购买事宜,因为验货本身说明被告尚不知道原告的河沙是否符合自己的要求,如果技术员验货后认为符合自己的要求,被告则会同原告协商购买事宜,如果验货后认为不符合自己的要求,被告则根本不可能购买。
可见,由被告拍发的电报,不能推断出被一定购买原告河沙的主观意愿,被告的意思仅是希望原告能够在回电中向自己发出要约,讲明河沙型号、价格等事宜,被告再派技术员去验货、购买。
二、要约中含有当事人表示愿意承受要约拘束的意旨,要约人将自己置于一旦对方承诺,合同即告成立的无可选择的地位;而要约邀请则不含有当事人表示愿意承受拘束的意旨,要约邀请人希望将自己处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。
本案中,被告电报称:
“我公司派技术员前往验货并购买”,这表明被告将自己置于一种可供选择的地位,验货后是否购买,另当别论,这也说明被告所拍发的电报仅是要约邀请而非要约。
三、要约中应当包括合同的主要条款,而要约邀请中则不包括合同的主要条款。
要约是订立合同的必经阶段,要约在内容上应当包含合同的主要条款,这样才能因承诺人的承诺而成立合同,也正是由于要约中包含了合同的主要条款,才使得要约人必须受到要约的拘束并因违反要约而承担法律责任。
而要约邀请仅是希望对方向自己发出要约的意愿,它不必包含合同的主要条款。
这里所说的条款是决定合同是否成立的条款,就买卖合同而言,其主要条款应当包括标的物数量条款、质量条款、价格条款。
本案中,被告向原告所拍发的电报中,虽然包含了数量条款,但并未包含质量条款和价格条款,被告的意思显然是希望原告在向自己提出的要约中提出数量条款、质量条款和价格条款,并在技术员到场验货后协商价格,以决定是否购买河沙,由于电报中缺乏合同的主要条款,因此,被告的电报只能算是要约邀请。
四、从交易习惯上讲,被告的电报也只能是要约邀请,因为作为一个专业从事建筑施工作业的工程公司,经常购买河沙、水泥等建筑材料,其根本不可能在对河沙的质量、价格一无所知的情况下,仅以一封不包含质量、价格条款的电报与对方订立一个数量多达200吨的合同,而且建筑施工属于季节性作业,被告也不可能在已经购买了200吨河沙的情况下再购买原告的河沙以备以后使用。
综上分析可见,被告所拍电报是要约邀请而非要约,被告当然不受该要约邀请的约束而接受原告的河沙。
那么,原告发电报通知被告河沙的价格并发送河沙的行为属于什么性质的行为呢?
我们认为,原告的行为是一种要约行为,即实物要约,原告先以电报通知了被告河沙的价格,又将实物(河沙)送货上门,以此作出要与被告订立买卖合同的意思表示,那么,原告与被告的河沙交易能否达成呢?
这要取决于被告是否会对原告的实物要约作出承诺,如果不作出承诺,被告与原告间的合同因缺乏承诺而不能成立,原告只能自行承担此次要约所发生的费用,而被告则不承担任何法律责任。
这正是法院判决驳回原告诉讼请求的原因所在。
2.本工程为非洲某国政府的两个学院的建设,资金由非洲银行提供,属技术援助项目,招标范围仅为土建工程的施工。
1.投标过程我国某工程承包公司获得该国建设两所学院的招标信息,考虑到准备在该国发展业务,决定参加该项目的投标。
由于我国与该国没有外交关系,经过几番周折,投标小组到达该国时离投标截止仅20天。
买了标书后,没有时间进行全面的招标文件分析和详细的环境调查,仅粗略地折算各种费用,仓促投标报价。
待开标后发现报价低于正常价格的30%。
开标后业主代表、监理工程师进行了投标文件的分析,对授标产生分歧。
监理工程师坚持我国该公司的标为废标,因为报价太低肯定亏损,如果授标则肯定完不成。
但业主代表坚持将该标授予我国公司,并坚信中国公司信誉好,工程项目一定很顺利。
最终我国公司中标。
3.合同中的问题中标后承包商分析了招标文件,调查了市场价格,发现报价太低,合同风险太大,如果承接,至少亏损100万美元以上。
合同中有如下问题:
(1)没有固定汇率条款,合同以当地货币计价,而经调查发现,汇率一直变动不定。
(2)合同中没有预付款的条款,按照合同所确定的付款方式,承包商要投入很多自有资金,这样不仅造成资金困难,而且财务成本增加。
(3)合同条款规定不免税,工程的税收约为13%的合同价格,而按照非洲银行与该国政府的协议本工程应该免税。
4.承包商的努力在收到中标函后,承包商与业主代表进行了多次接触。
一方面谢谢他的支持和信任,决心搞好工程为他争光,另一方面又讲述了所遇到的困难——由于报价太低,亏损是难免的,希望他在几个方面给予支持:
(1)按照国际惯例将汇率以投标截止期前28天的中央银行的外汇汇率固定下来,以减少承包商的汇率风险。
(2)合同中虽没有预付款,但作为非洲银行的经援项目通常有预付款。
没有预付款承包商无力进行工程。
(3)通过调查了解获悉,在非洲银行与该国政府的经济援助协议上本项目是免税的。
而本项目必须执行这个协议,所以应该免税。
合同规定由承包商交纳税赋是不对的,应予修改。
5.最终状况由于业主代表坚持将标授予中国的公司,如果这个项目失败,他脸上无光甚至要承担责任,所以对承包商提出的上述三个要求,他尽了最大努力与政府交涉,并帮承包商讲话。
最终承包商的三点要求都得到满足,这一下扭转了本工程的不利局面。
最后在本工程中承包商顺利地完成了合同。
业主满意,在经济上不仅不亏损而且略有盈余。
本工程中业主代表的立场以及所作出的努力起了十分关键的作用
几个注意点:
(1)承包商新到一个地方承接工程必须十分谨慎,特别在国际工程中,必须详细地进行环境调查,进行招标文件的分析。
本工程虽然结果尚好,但实属侥幸。
(2)合同中没有固定汇率的条款,在进行标后谈判时可以引用国际惯例要求业主修改合同条件。
(3)本工程中承包商与业主代表的关系是关键。
能够获得业主代表、监理工程师的同情和支持对合同的签订和工程实施是十分重要的。
3.某办公楼的招标人于2002年3月20日向具备承担该项目能力的甲、乙、丙三家承包商发出投标邀请书,其中说明,3月25日在该招标人总工程师室领取招标文件,4月5日14时为投标截止时间。
该3家承包商均接受邀请,并按规定时间提交了投标文件。
开标时,由招标人检查投标文件的密封情况,确认无误后,由工作人员当众拆封,并宣读了该3家承包商的名称、投标价格、工期和其他主要内容。
评标委员会委员由招标人直接确定,共有4人组成,其中招标人代表2人,经济专家1人,技术专家1人。
招标人预先与咨询单位和被邀请的这3家承包商共同研究确定了施工方案。
经招标工作小组确定的评标指标及评分方法如下:
报价不超过标底(35500万元)的±5%者为有效标,超过者为废标。
报价为标底的98%者得满分,在此基础上,报价比标底每下降l%,扣1分,每上升1%,扣2分(计分按四舍五入取整)。
定额工期为500d,评分方法是:
工期提前10%为100分,在此基础上每拖后5d扣2分。
企业信誉和施工经验得分在资格审查时评定。
上述四项评标指标的总权重分别为:
投标报价45%;投标工期25%;企业信誉和施工经验均为15%.
各投标单位的有关情况如下:
问题:
(1)从所介绍的背景资料来看,该项目的招标投标过程中有哪些方面不符合《招标投标法》的规定?
(2)请按综合得分最高者中标的原则确定中标单位。
答:
(1)在该项目招标投标过程中有以下几方面不符合《招标投标法》的有关规定,分述如下:
1)从3月25日发放招标文件到4月5日提交投标文件截止,这段时间太短。
根据《招标投标法》第24条规定:
依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日,最短不得少于20d.
2)开标时,不应由招标人检查投标文件的密封情况。
根据《招标投标法》第36条规定:
开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证。
3)评标委员会委员不应全部由招标人直接确定,而且评标委员会成员组成也不符合规定。
根据《招标投标法》第37条规定:
评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3.评标委员会中的技术、经济专家,一般招标项目应采取(从专家库中)随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。
本项目显然属于一般招标项目。
(2)各单位的各项指标得分及总得分如下:
4.某建筑公司(乙方)于某年4月20日与某厂(甲方)签订了修建建筑面积为3000m2工业厂房(带地下室)的施工合同。
乙方编制的施工方案和进度计划已获工程师批准。
该工程的基坑开挖土方量为4500m(上标)3,假设直接费单价为4.2元/m3,综合费率为直接费的20%。
该基坑施工方案规定:
土方工程采用租赁一台斗容量为1ma的反铲挖掘机施工(租赁费450元/台班)。
甲、乙双方合同约定5月11日开工,5月20日完工。
在实际施工中发生了如下事件。
事件1:
因租赁的挖掘机大修,晚开工2天,造成人员窝工10个工日。
事件2:
施工过程中,因遇软土层,接到工程师5月15日停工的指令,进行地质复查,配合用工15个工日。
事件3:
5月19日接到工程师于5月20日复工令,同时提出基坑开挖深度加深2m的设计变更通知单,由此增加土方开挖量900m3。
事件4:
5月20日~5月22日,因下大雨迫使基坑开挖暂停,造成人员窝工10个工日。
事件5:
5月23日用30个工日修复冲坏的永久道路,5月24日恢复挖掘工作,最终基坑于5月30日挖坑完毕。
[问题]建筑公司对上述哪些事件可以向厂方要求索赔,哪些事件不可以要求索赔,并说明原因。
2.每项事件工期索赔各是多少天?
总计工期索赔是多少天?
3.假设人工费单价为23元/工日,因增加用工所需的管理费为增加人工费的30%,则合理的费用索赔总额是多少?
正确答案:
1.对索赔要求的判定
事件1:
索赔不成立。
因此事件发生原因属承包商自身责任。
事件2:
索赔成立。
因该施工地质条件的变化是任何一个有经验的承包商所无法合理预见的。
事件3:
索赔成立。
这是因设计变更引发的索赔。
事件4:
索赔成立。
这是因特殊反常的恶劣天气造成工程延误。
事件5:
索赔成立。
因恶劣的自然条件或不可抗力引起的工程损坏及修复应由业主承担责任。
2.各事件工期索赔的计算
事件2:
索赔工期5天(5月15日~5月19日)。
事件3:
索赔工期2天。
因增加工程量引起的工期延长,按批准的施工进度计划计算。
原计划每天完成工程量:
4500÷10=450(m3)
现增加工程量900m3,因此应增加工期为:
900÷450=2(天)
事件4:
索赔工期3天(5月20日~5月22日)。
因自然灾害造成的工期延误属于工期索赔的范畴。
事件5:
索赔工期1天(5月23日)。
工程修复导致的工期延长责任由业主承担。
共计索赔工期为:
5+2+3+1=11(天)
3.合理的索赔费用计算
事件2:
(1)人工费:
15×23=345(元)
(注:
增加的人工费应按人工费单价计算)
(2)机械费:
450×5=2250(元)
(注:
机械窝工,其费用应按租赁费计算)
(3)管理费:
345×30%=103.5(元)
(注:
题目中条件为管理费为增加人工费的30%,与机械费等无关)
事件3:
可直接按土方开挖单价计算
900×4.2×(1+20%)=4536(元)
(注:
此处与按FIDIC条款计算不一样)
事件4:
费用索赔不成立。
(注:
因自然灾害造成的承包商窝工损失由承包商自行承担)
事件5:
(1)人工费:
30×23=690(元)
(2)机械费:
450×1=450(元)
(注:
不要忘记此时机械窝工1天)
(3)管理费:
690×30%=207(元)
合计可索赔费用为:
345+2250+103.5+4536+690+450+207=8581.5(元)
[考点]索赔事由的判定
索赔工期和费用的计算
某承包商于某年3月6日与某业主签订一项施工合同,合同规定,甲方于3月9日提供施工现场,工程开工日期为3月16日,竣工日期为4月12日,合同日历工期为38天。
工期每提前1天奖励2万元,每拖后1天罚款5万元。
乙方按时提交了施工方案和网络进度计划(如下),并得到甲方代表的批准。
实际施工过程中发生了如下几项事件:
事件1:
因拆迁工作拖延,甲方于3月17日才提供出全部场地,影响了工作A、B,使该两项作业时间均延长了2天,并使这两项工作分别窝工6、8个工日,工作C为此受到影响。
事件2:
乙方与租赁商原约定,工作D使用的某种机械于3月27日进场,但因运输问题推迟到3月30日才进场,造成D工作实际作业时间增加1天,多用人工7个工日。
事件3:
在工作E施工时,因设计变更,造成施工时间增加2天,多用工14个工日,其他费用增加1.5万元。
事件4:
工作F是一项隐蔽工程,施工完毕后经工程师验收合格后进行了覆盖。
事后甲方代表认为该项工作很重要,要求工程师在该项工作的两个主要部位进行剥露检查。
检查结果为:
a部位完全合格,但b部位的偏差超出了规范允许的范围,乙方根据甲方要求进行返工处理,合格后工程师予以签字验收。
其中部位a的剥露和覆盖用工为6个工日,其他费用为1000元;部位b的剥露、返工及覆盖用工20个工日,其他费用为1.2万元。
因为F工作的重新检验和返工处理影响了工作H的正常施工,使工作H的作业时间延长2天,多用工10个工日
问题:
1、在上述事件中,乙方可以就哪些向甲方提出工期和费用补偿要求?
为什么?
2、该工程实际施工天数为多少天?
可得到工期补偿多少天?
工期奖罚天数为多少天?
3、假设工程所在地人工费标准为30元/工日,窝工人工费补偿标准为18元/工日,管理费和利润不予补偿。
则在该项工程施工中,乙方可得到的合理的经济补偿额是多少?
问题1:
答:
事件1:
可以提出工期补偿和费用补偿要求,因为施工场地提供的时间延长属于甲方应承担的责任,且工作A位于关键线路上。
事件2:
不能提出补偿要求,因为租赁设备迟进场属于乙方应承担的风险。
事件3:
可以提出费用补偿要求,但不能提出工期补偿要求。
因为设计变更的责任在甲方,由此增加的费用应由甲方承担;而由此增加的作业时间(2天)没有超过该项工作的总时差(10天)。
事件4:
能否提出工期和费用补偿要求应视a、b两部位所分布的范围而定。
如果该两部位属于预先规定的同一个检验批范围内,由此造成的费用和时间损失均不予补偿;如果该两部位不属于同一个检验批范围,由部位a造成的费用和时间损失应予补偿,由部位b造成的费用和时间损失不予补偿。
问题2:
答:
(1)实际施工天数:
通过对图B.1的计算,该工程施工网络进度计划的关键线路为①—②—③—④—⑥—⑦—⑧,计划工期为38天,与合同工期相同。
将图B.1中所有各项工作的持续时间均以实际持续时间代替,计算结果表明:
关键线路不变(仍为①—②—③—④—⑥—⑦—⑧),实际工期为43天。
(2)可补偿工期天数和工期奖罚天数,分两种可能情况处理:
1)工作F的重新检查、处理与覆盖不予补偿时,将图B.1中所有由甲方负责的各项工作持续时间延长天数加到原计划相应工作的持续时间上,计算结果表明:
关键线路亦不变(仍为①—②—③—④—⑥—⑦—⑧),工期为40天。
所以,该工程可补偿工期天数为40-38=2天工期罚款天数为43-40=3天
2)工作F的重新检查、处理与覆盖应予部分补偿时,将图3.1中所有由甲方负责的各项工作持续时间延长天数加到原计划相应工作的持续时间上,计算结果表明:
关键线路亦不变(仍为①—②—③—④—⑥—⑦—⑧),工期为41天。
所以,该工程可补偿工期天数为41-38=3天工期罚款天数为43-41=2天问题3:
答:
在该工程中,乙方可得到的合理的经济补偿有:
(1)由事件1引起的经济补偿额:
(6+8)×18=252元
(2)由事件3引起的经济补偿额:
14×30+15000=15420元(3)由事件4引起增加的费用,分两种可能情况处理:
1)工作F的重新检查、处理与覆盖不予补偿时,补偿额为:
0元2)工作F的重新检查、处理与覆盖部分补偿时,补偿额为:
6×30+1000+4×18=1252元
所以,在该工程中,乙方可得到的合理的经济补偿额为:
252+15420+0-3×5000=672元或252+15420+1252-2×5000=6924元
6.某建筑公司(乙方)于某年4月20日与某厂(甲方)签订了修建建筑面积为3000m2工业厂房(带地下室)的施工合同。
乙方编制的施工方案和进度计划已获工程师批准。
该工程的基坑开挖土方量为4500m(上标)3,假设直接费单价为4.2元/m3,综合费率为直接费的20%。
该基坑施工方案规定:
土方工程采用租赁一台斗容量为1ma的反铲挖掘机施工(租赁费450元/台班)。
甲、乙双方合同约定5月11日开工,5月20日完工。
在实际施工中发生了如下事件。
事件1:
因租赁的挖掘机大修,晚开工2天,造成人员窝工10个工日。
事件2:
施工过程中,因遇软土层,接到工程师5月15日停工的指令,进行地质复查,配合用工15个工日。
事件3:
5月19日接到工程师于5月20日复工令,同时提出基坑开挖深度加深2m的设计变更通知单,由此增加土方开挖量900m3。
事件4:
5月20日~5月22日,因下大雨迫使基坑开挖暂停,造成人员窝工10个工日。
事件5:
5月23日用30个工日修复冲坏的永久道路,5月24日恢复挖掘工作,最终基坑于5月30日挖坑完毕。
[问题]
1.建筑公司对上述哪些事件可以向厂方要求索赔,哪些事件不可以要求索赔,并说明原因。
2.每项事件工期索赔各是多少天?
总计工期索赔是多少天?
3.假设人工费单价为23元/工日,因增加用工所需的管理费为增加人工费的30%,则合理的费用索赔总额是多少?
正确答案:
1.对索赔要求的判定
事件1:
索赔不成立。
因此事件发生原因属承包商自身责任。
事件2:
索赔成立。
因该施工地质条件的变化是任何一个有经验的承包商所无法合理预见的。
事件3:
索赔成立。
这是因设计变更引发的索赔。
事件4:
索赔成立。
这是因特殊反常的恶劣天气造成工程延误。
事件5:
索赔成立。
因恶劣的自然条件或不可抗力引起的工程损坏及修复应由业主承担责任。
2.各事件工期索赔的计算
事件2:
索赔工期5天(5月15日~5月19日)。
事件3:
索赔工期2天。
因增加工程量引起的工期延长,按批准的施工进度计划计算。
原计划每天完成工程量:
4500÷10=450(m3)
现增加工程量900m3,因此应增加工期为:
900÷450=2(天)
事件4:
索赔工期3天(5月20日~5月22日)。
因自然灾害造成的工期延误属于工期索赔的范畴。
事件5:
索赔工期1天(5月23日)。
工程修复导致的工期延长责任由业主承担。
共计索赔工期为:
5+2+3+1=11(天)
3.合理的索赔费用计算
事件2:
(1)人工费:
15×23=345(元)
(注:
增加的人工费应按人工费单价计算)
(2)机械费:
450×5=2250(元)
(注:
机械窝工,其费用应按租赁费计算)
(3)管理费:
345×30%=103.5(元)
(注:
题目中条件为管理费为增加人工费的30%,与机械费等无关)
事件3:
可直接按土方开挖单价计算
900×4.2×(1+20%)=4536(元)
(注:
此处与按FIDIC条款计算不一样)
事件4:
费用索赔不成立。
(注:
因自然灾害造成的承包商窝工损失由承包商自行承担)
事件5:
(1)人工费:
30×23=690(元)
(2)机械费:
450×1=450(元)
(注:
不要忘记此时机械窝工1天)
(3)管理费:
690×30%=207(元)
合计可索赔费用为:
345+2250+103.5+4536+690+450+207=8581.5(元)
[考点]索赔事由的判定
索赔工期和费用的计算
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