三包一靠查处认定(解读).ppt
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建筑工程施工建筑工程施工“三包一靠三包一靠”违法行为违法行为的查处的查处认定认定解读解读常州市建设工程管理中心市场管理科:
周常州市建设工程管理中心市场管理科:
周春春“违法发包”、“转包”、“违法分包”、“挂靠”1)违法发)违法发,是指,是指建设单位建设单位将工程发包给不具有相应资质条件将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
的单位或个人,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
2)转转,是指,是指施工单位施工单位承包工程后,不履行合同承包工程后,不履行合同约约定的定的责责任和任和义务义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名的名义义分分别转给别转给其他其他单单位或个人施工的行位或个人施工的行为为。
3)违违法分法分,是指,是指施工单位施工单位承包工程后承包工程后违违反法律法反法律法规规规规定或者施定或者施工合同关于工程分包的工合同关于工程分包的约约定,把定,把单单位工程或分部分位工程或分部分项项工程分包工程分包给给其他其他单单位或个人施工的行位或个人施工的行为为。
4)挂)挂,是指,是指单位或个人单位或个人以其他有以其他有资质资质的施工的施工单单位的名位的名义义,承,承揽揽工程的行工程的行为为。
建筑法、招标投标法、合同法建筑法、招标投标法、合同法、建设工程质量管理条建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、例、建设工程安全生产管理条例、招标投标法实施条例招标投标法实施条例、房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法(建设部令第建设部令第124号号)、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的解释、工程建设项目施工招标投标办法工程建设项目施工招标投标办法、工程质量治理两工程质量治理两年行动方案年行动方案、建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)建市(建市(2014)118号号2016年年12月月30日,省住建厅颁布了日,省住建厅颁布了江苏省工程建设领域农民工工资支付管理办法江苏省工程建设领域农民工工资支付管理办法苏建建管苏建建管2016707号,号,第三条第四款第三条第四款:
建设单位或者施工总承包企业将工程违法发包、转包、违法分包致使拖欠农民工工资的,由建设单:
建设单位或者施工总承包企业将工程违法发包、转包、违法分包致使拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包企业依法承担清偿责任。
位或者施工总承包企业依法承担清偿责任。
2014年年9月月4日,日,住房城乡建设部召开全国工程质量治理两年行动住房城乡建设部召开全国工程质量治理两年行动电视电话会议,电视电话会议,传达、学习国务院领导同志关于抓好工程质量工作的传达、学习国务院领导同志关于抓好工程质量工作的重要批示,部署开展工程质量治理两年行动工作。
住房城乡建设部党重要批示,部署开展工程质量治理两年行动工作。
住房城乡建设部党组书记、部长组书记、部长陈政高陈政高出席会议并讲话。
陈政高会上强调,两年行动主出席会议并讲话。
陈政高会上强调,两年行动主要抓六件事。
一是全面落实五方主体项目负责人质量终身责任,要抓六件事。
一是全面落实五方主体项目负责人质量终身责任,二是二是严厉打击建筑施工转包违法分包行为,严厉打击建筑施工转包违法分包行为,三是健全工程质量监督和监理三是健全工程质量监督和监理机制,四是大力推动建筑产业现代化,机制,四是大力推动建筑产业现代化,五是加快建筑市场诚信体系建五是加快建筑市场诚信体系建设,设,六是切实提高从业人员素质。
六是切实提高从业人员素质。
在在电视电话会会议的的同同一一天天,住住建建部部网网站站上上除除发布布工工程程质量量治治理理两两年年行行动方方案案文文件件外外,还发布布了了建建筑筑工工程程五五方方责任任主主体体项目目负责人人质量量终身身责任任追追究究暂行行办法法、建建筑筑施施工工项项目目经经理理质质量量安安全全责责任任十十项项规规定定(试试行行)、关关于于进进一一步步加加强强和和完完善善建建筑筑劳劳务务管管理理工工作作的的指指导导意意见见、建建筑筑工工程程施施工工转转包包违违法法分分包包等等违违法法行行为为认认定定查查处处管管理理办办法法(试试行)行)为落实住建部两年行动工作,20142014年99月3030日,江苏省住建厅颁布了贯彻落实实施方案苏建建管(20142014)500500号文。
我市严格按照住建部和省住建厅的工作要求,首我市严格按照住建部和省住建厅的工作要求,首先开展相关单位的自查自纠工作,纠正自身存在问题。
先开展相关单位的自查自纠工作,纠正自身存在问题。
2014年年11月底,共收到企业自查自纠上报书月底,共收到企业自查自纠上报书447份。
份。
2014年年12月起,我市各建设行政主管部门在相关建设月起,我市各建设行政主管部门在相关建设主体自查自纠基础上,对所负责区域内建筑工程项目主体自查自纠基础上,对所负责区域内建筑工程项目开展日常重点检查。
开展日常重点检查。
截止截止2016年年9月,我市有在建项目月,我市有在建项目714个,共检查个,共检查工程项目数工程项目数5887项次,检查建设单位数项次,检查建设单位数3881项次,检项次,检查施工企业数查施工企业数4297项次,查处共有项次,查处共有9起,并对九家存起,并对九家存在在“三包一靠三包一靠”的单位进行相关处罚和通报。
通过检的单位进行相关处罚和通报。
通过检查和查处,使各方建设主体能充分意识到自身行为以查和查处,使各方建设主体能充分意识到自身行为以及所要承担的相应责任,尤其是及所要承担的相应责任,尤其是项目关键人员的到岗项目关键人员的到岗履职履职,从而达到规范参建各方建设行为,提高了项目,从而达到规范参建各方建设行为,提高了项目的施工水平的目的。
的施工水平的目的。
“三包一靠三包一靠”的定义,的定义,出自出自2014年年10月月1日起施行日起施行的(建市的(建市2014118号)号)建筑工程施工转包违建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)。
属于规范性文件,具有操作性,针对性,主要内属于规范性文件,具有操作性,针对性,主要内容均出自相应法律、法规、规章等条款。
容均出自相应法律、法规、规章等条款。
其相应的法律、法规、规章的部分条款如:
其相应的法律、法规、规章的部分条款如:
一、一、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的解释第1条、第4条规定五种情形下合同无效:
(涉及(涉及“三包一靠三包一靠”的施工合同无效)的施工合同无效)第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(违法发(违法发包)、(违法分包)包)、(违法分包)
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(挂(挂靠)靠)(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
(违法发包)第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
二、二、建筑法建筑法第第二十六条二十六条第二款:
禁止建筑施工企业超越本企第二款:
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
建筑法建筑法第二十八条:
禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包第二十八条:
禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
义分别转包给他人。
建筑法建筑法第二十九条第三款:
禁止总承包单位将工程分包给不具备第二十九条第三款:
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
三、三、建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例第七十八条第七十八条本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包,是指下列行为:
称违法分包,是指下列行为:
(一一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的的;(四四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
2014年年8月颁布实施月颁布实施建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)处管理办法(试行)对违法发包、挂靠、转包、违法分包的认定。
对违法发包、挂靠、转包、违法分包的认定。
1)违法发包)违法发包第五条存在下列情形之一的,属于违法发包:
第五条存在下列情形之一的,属于违法发包:
(1)建设单位将工程发包给个人的;)建设单位将工程发包给个人的;(直接定义的)(直接定义的)
(2)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;位的;(主要针对发生安全事故整顿期间的企业主要针对发生安全事故整顿期间的企业)(直接定义的)(直接定义的)(3)未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请)未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请直接发包未申请或申请未核准的;直接发包未申请或申请未核准的;(依据(依据建筑法建筑法、招标投标法招标投标法和和招标投标法实施条例招标投标法实施条例)(4)建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者)建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;投标人的;(实践中较为普遍,本条掌握较困难,需要具体问题具体(实践中较为普遍,本条掌握较困难,需要具体问题具体分析)、(依据分析)、(依据建筑法建筑法、招标投标法招标投标法和和招标投标法实施条招标投标法实施条例例)(5)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;不同的施工总承包或专业承包单位的;(直接定义的)(直接定义的)(6)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程)建设单位将施工合同范围内
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