最新《预售商品房买受人权利保护的法律问题》.docx
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最新《预售商品房买受人权利保护的法律问题》
合同订立原则
平等原则:
根据《中华人民共和国合同法》第三条:
“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定,平等原则是指地位平等的合同当事人,在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原则。
这一原则包括三方面内容:
①合同当事人的法律地位一律平等。
不论所有制性质,也不问单位大小和经济实力的强弱,其地位都是平等的。
②合同中的权利义务对等。
当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当;要求一方不得无偿占有另一方的财产,侵犯他人权益;要求禁止平调和无偿调拨。
③合同当事人必须就合同条款充分协商,取得一致,合同才能成立。
任何一方都不得凌驾于另一方之上,不得把自己的意志强加给另一方,更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。
自愿原则:
根据《中华人民共和国合同法》第四条:
“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”的规定,民事活动除法律强制性的规定外,由当事人自愿约定。
包括:
第一,订不订立合同自愿;第二,与谁订合同自愿,;第三,合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定;第四,当事人可以协议补充、变更有关内容;第五,双方也可以协议解除合同;第六,可以自由约定违约责任,在发生争议时,当事人可以自愿选择解决争议的方式。
公平原则:
根据《中华人民共和国合同法》第五条:
“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定,公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理具体包括:
第一,在订立合同时,要根据公平原则确定双方的权利和义务;第二,根据公平原则确定风险的合理分配;第三,根据公平原则确定违约责任。
诚实信用原则:
根据《中华人民共和国合同法》第六条:
“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定,诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中,都要诚实,讲信用,不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。
善良风俗原则:
根据《中华人民共和国合同法》第七条:
“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”的规定,“遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”指的就是善良风俗原则。
包括以下内涵:
第一,合同的内容要符合法律、行政法规规定的精神和原则。
第二,合同的内容要符合社会上被普遍认可的道德行为准则。
设部此前制定的GF-95-0171《商品房购销合同》(示范文本)第23条规定:
“甲方(房地产开发经营企业)保证在交接时该商品房没有产权纠纷和财务纠纷,保证在交接时已清除该商品房原由甲方设定的抵押权。
”-着重号系作者所加。
)可以看出,立法的价值取向在于侧重保护买受人的利益。
但是,由于法律规定上的“应当”并不等于社会现实中的“必然”,这些规定就存在一些严重的问题。
第一,在土地使用权或者在建工程已经抵押的情况下,作为出卖人的房地产开发企业,是难以在实质上保证预售商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷的。
第二,商品房预售人应当在商品房预售合同签订之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续的行为具有什么样的法律效力?
如果商品房预售人没有履行办理登记备案的义务,买受人又能得到什么样的法律保护?
第三,如果房地产开发经营企业通知抵押权人并告知买受人土地使用权或者在建工程已经抵押的情况,买受人的权利又如何保护?
从价值取向而言,作为消费者的买受人,其利益应当得到优先的保护。
那么,现行的法律规定就需要予以完善,或通过国家的行政干预使买受人的利益得到切实有效的保障。
笔者建议完善有关法律规定如下:
已经设定土地使用权抵押的土地上开发的商品房或者已经设定在建工程抵押的商品房可以预售,但房地产管理部门应当要求房地产开发经营企业提交经土地管理部门或者房地产管理部门盖章确认有效的、抵押权人关于商品房预售合同一旦签订其抵押权自行消灭的声明。
这样规定并不一定会损害抵押权人的利益,因为完全可以通过买受人预购商品房抵押贷款(按揭贷款)或者约定房价款支付的方法,使抵押权人的债权得到有效的保障。
二、房地产开发经营企业与第三人发生债权债务纠纷时,人民法院能否对已经签订商品房预售合同的、但买受人尚未取得权属证书的预售商品房予以查封或者执行。
一般而言,房地产开发经营企业与第三人发生债权债务纠纷时,人民法院对房地产开发经营企业享有所有权的财产或者具有财产权利的权利都可以予以查封或者执行,除非这种财产或者权利上已经设定了担保权且其数额不大于担保的债权数额。
由于房屋所有权和土地使用权的转移以政府或其职能部门办理登记手续为要件,而已经签订商品房预售合同的、但买受人尚未取得权属证书的预售商品房的财产权利仍归房地产开发经营企业享有,则依现行法律规定,人民法院当然有权对之予以查封或者执行,而不必顾及买受人的利益。
一旦预售商品房被人民法院执行,买受人的权利只是要求房地产开发经营企业退还已经支付的房价款和支付违约金或者赔偿损失,不能提出执行异议,其权利的实现是缺乏切实保障的。
显而易见,这对买受人而言,极不公平。
“现代民法是建立在市场经济的基础之上,市场经济的其中一个原则是公平公正。
要实现这个原则,必须对社会成员中处于劣势的人和特殊利益进行特殊的照顾和保护”。
(蔡福华著:
《民事优先权研究》,人民法院出版社2000年10月第1版,第211页。
)从保护消费者利益、推行住房体制改革、维护社会秩序稳定的公共利益的角度出发,笔者建议在法律上规定买受人对预售商品房及其占用范围内的土地使用权的法定抵押权。
具体可规定为:
预售商品房合同一旦签订,买受人即自行具有对预售商品房(或者在建工程)及其占用范围内的土地使用权的抵押权;买受人按揭贷款的,在按揭贷款合同约定的期间内,抵押权由按揭权人享有。
有人可能会对此提出这样的不同意见:
在买受人没有支付全部房价款的情况下,损害了第三人的权利。
其实,人民法院完全可以通过协助执行的方法,通知要求买受人将未支付的房价款支付给第三人。
三、关于承包人的优先受偿权与买受人的权利冲突问题的认识。
在预售商品房工程建设过程中,如果房地产开发经营企业违反其与建设工程承包人之间的合同,没有按约定支付工程价款。
这就会产生买受人的权利与承包人优先受偿权之间的冲突问题。
因为《合同法》第16章建设工程合同第286条规定:
“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”在关于这两种权利冲突问题的解决上,有两种观点。
第一种观点认为,由于预售商品房并非不宜折价和拍卖,根据这一规定,承包人的优先受偿权的效力,优先于发包人房地产开发经营企业的其他债权人(包括预售商品房买受人在内)的因享有担保物权而产生的优先受偿权。
“承包人所享有的工程价款债权的优先权,在所有的基于该建设工程而产生的担保物权中,居于最为优先的地位。
”(崔建远主编:
《新合同法原理与案例评析》,吉林大学出版社1999年5月第1版,第1220页。
)第二种观点则认为,买受人的权利应当优先,“在以后的立法或司法解释中有必要明确:
只要发包人(房地产开发经营企业)预售或实际出售房屋符合法律规定,手续齐全,承包人对已卖出的房屋不能再行使优先受偿权。
”主要理由是,“商品住宅楼,它往往涉及到许多购买者的利益,如果不对承包人的优先受偿权加以限制,势必侵害大量善意购买者的利益,影响社会的安定”。
(宋金林:
《略论建设工程承包人的优先受偿权》,《人民法院报》2001年1月10日。
)
笔者赞同第一种观点,认为承包人工程价款的受偿权利应当得到优先的保护,买受人的权利不能对抗承包人的优先受偿权,且觉得第二种观点在权利冲突的价值衡量上存在不足。
具体理由如下:
第一,从产生的顺序上对两者之间的关系上进行分析。
房地产开发经营企业进行商品房预售,其前提和基础都是基于承包人的施工行为而已经建设到一定程度的部分或者全部完工工程。
也就是说,没有因承包人的施工行为而已经建设到一定程度的部分或者全部完工工程,商品房预售行为就不可能合法的实施。
第二,从权利得以实现的保障上对两者之间的关系进行探讨。
承包人的施工行为将使工程项目最终竣工,而竣工的工程项目才具有最大的经济价值。
因此,承包人的施工行为是预售商品房买受人权利能够实现的有力保障。
如果不赋予建设工程承包人优先受偿权更为优先的位序地位,在发包人没有按照约定支付工程价款的情况下,就会起到鼓励承包人在建设工程竣工之前终止合同并行使优先受偿权的作用,从而出现半拉子工程、烂尾楼,造成社会财富的闲置和浪费,预售商品房买受人的权利更得不到保障。
第三,从比较法律所保护利益的轻重,进而对冲突的权利进行价值的比较衡量。
《合同法》之所以赋予建设工程承包人的优先受偿权,除为了保障承包人工程价款这一债权的实现外,更重要的是为了保护建筑工人的工资收入。
因为建设工程中凝结着工人的劳动价值,工程价款中包含着工人的劳动力价格,它的取得是承包人能够支付工人工资的先决条件,故而应对工人的工资、雇工的报酬加以特殊保护。
相对而言,买受人权利所体现的债权为一般性质的债权,即使在买受人享有笔者前边所建议的对在建工程的抵押权的情况下,其重要性要小于工资债权。
通过比较,我们就不难作出将建设工程承包人优先权的效力置于买受人权利之先的选择。
第四,从法律的性质上进行考察。
承包人优先受偿权是法定的优先受偿权,预售商品房买受人的权利是基于其与房地产开发经营企业之间的约定而产生。
依法定优先受偿权更优先于约定优先权的原则,承包人优先受偿权具有优于买受人优先权的位序。
第五,承包人也是善意人,大量建设工人在得不到劳动报酬时也会发生影响社会安定的情况。
总之,笔者认为,在承包人将竣工的建设工程交付给发包人之前,承包人优先受偿权应处于优先位序;如承包人已经将竣工的建设工程交付给发包人,则构成承包人对其优先受偿权的放弃。
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