02合同管理及其应用.docx
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02合同管理及其应用
一、重点掌握以下考试知识点
1、总价固定合同的成立条件及减低风险的对策;
2、机电工程项目合同条款的合法性和公平性与履约
3、总包与分包合同的实施
1)机电工程项目分包合同范围
机电工程总承包单位进行专业工程分包和劳务作业分包时应考虑以下几方面因素:
(1)
——总承包合同约定的或业主指定的分包项目;
——不属于主体工程,总承包单位考虑分包施工更有利于工程的进度和质量的分部工程;
——些专业性较强的分部工程分包,分包方必须具备相应的企业资质等级;
如:
石油化工企业、冶炼企业、电力企业资质;
以及相应技术资格,如锅炉、压力管道、压力容器、起重、电梯技术资格;
消防工程。
(2)总承包单位必须重视并指派专人负责对分包方的管理,保证分包合同和总承包合同的履行。
3)只有业主和总承包方才是工程施工总承包合同的当事人;
(1)分包合同必须明确规定分包方的任务、责任及相应的权利,包括合同价款、工期、奖罚等。
(2)分包合同条款应写得明确和具体,避免含糊不清,也要避免与总承包合同中的发包方发生直接关系,以免责任不清。
(3)分包合同条款应严格规定分包单位不得再次把工程转包给其他单位
2)专业工程分包合同
专业工程分包是指施工总承包单位将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
——专业工程承包人的工作
(1)向分包人提供与分包工程相关的各种证件、批件和各种相关资料,向分包人提供具备施工条件的施工场地;
(2)组织分包人参加发包人组织的图纸会审,向分包人进行设计图纸交底;
(3)提供本合同专用条款中约定的设备和设施,并承担因此发生的费用;
(4)随时为分包人提供确保分包工程施工所要求的施工场地和通道等,满足施工运输的需要,保证施工期间的畅通;
(5)负责整个施工场地的管理工作,协调分包人与同一施工场地的其他分包人之间的交叉配合,确保分包人按照经批准的施工组织设计进行施工。
——专业工程分包人的主要责任和义务
(1)除合同条款另有约定,分包人应履行并承担总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务与责任,同时应避免因分包人自身行为或疏漏造成承包人违反总包合同中约定的承包人义务的情况发生。
(2)分包人须服从承包人转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。
未经承包人允许,分包人不得以任何理由与发包人或工程师发生直接工作联系,分包人不得直接致函发包人或工程师,也不得直接接受发包人或工程师的指令。
如分包人与发包人或工程师发生直接工作联系,将被视为违约,并承担违约责任。
3)劳务分包合同
劳务分包合同的主要内容包括:
劳务分包人资质情况;劳务分包工作对象及提供劳务内容;分包工作期限;质量标准;工程承包人义务;劳务分包人义务;材料、设备供应;保险;劳务报酬及支付;工时及工程量的确认;施工配合;禁止转包或再分包等。
4、合同风险防范
5、机电工程项目索赔成立的条件和索赔
1)按照索赔目的和要求分类:
——工期索赔,一般指承包人向业主或者分包人向承包人要求延长工期;
——费用索赔,即要求补偿经济损失,调整合同价格。
2)按照索赔事件的性质分类:
——工程延期索赔;
——工程加速索赔;
——工程变更索赔;
——工程终止索赔;
——不可预见的外部障碍或条件索赔;
——不可抗力事件引起的索赔;
——其他索赔,如货币贬值、汇率变化、物价变化、政策法令变化等原因引起的索赔。
4.基于合同的索赔:
1)设计变更索赔
2)基于施工图纸、工程量清单的实际完成工程量(增减)的计算和索赔(例:
1000M3、10元/M3;1500M3,8元/M3)
3)预付款及其延期付款利息的索赔;
4)踏勘期权利过期的不利因素索赔;
5)基于图纸会审的风险转移的预防和索赔
6)基于开箱验收的风险转移的预防和索赔
7)甲方供应设备和材料及施工机械的延迟的索赔
8)赶工的原因和图纸需求的增加索赔
9)工期索赔;
10)费用索赔:
——以成本(直接工程费)、预算(实际完成数量)形式的费用计算的考题;
——合同终止后的通用和工程专用材料、设备所属关系的辨识和折旧期的计算;施工设备回基地、人员遣散的提前期索赔;
例如:
工期索赔的直接计算法/比例分析法/网络分析法
例1:
按工程量的增加比例计算
某工程基础施工中出现了意外情况,导致工程量由原来的2800M3增加到3800M3,原定工期为40天,则承包商可以提出的工期索赔是:
工期索赔期=(原工期÷原工程量)×新增工程量
=(40÷2800)×(3800-2800)=14.5天
或:
原工程量:
原工期=新工程量:
新的需求工期
按比例法计算,内项乘积等于外项乘积,得下式:
新的需求工期=原工期×新工程量÷原工程量
=40×3800÷2800
=54.5天
索赔工期为:
54.5-40=14.5天
例2:
按工程量的增减是承包商应承担的风险
若上例中,合同工程量增减10%为承包商应承担的风险,则工期索赔是:
工期索赔期=(40÷2800)×(3800-2800×110%)=10.3天
例3:
按照造价的增减比例进行计算
某工程合同价为1200万元,总工期为24个月,施工工程中业主增加额外工程200万元,则承包商提出的工期索赔值为:
工期索赔期=(原合同工期÷原合同总价)×(附加或新增工程造价)
=24×200÷1200=4个月
例4:
某机电工程项目施工合同价为560万元,合同工期为6个月。
该工程施工进入到第四个月时,由于业主资金出现困难,合同被迫终止,此时已完成产值270万元。
为此,施工单位提出以下费用补偿要求:
因工程需要施工方采购的材料余额:
(1)工程建设通用材料70万元;本工程特种材料为50万元;
(2)因设备撤回基地发生的费用计10万元;
(3)人员遣返费用,计8万元;
分析:
(1)因工程需要施工方采购的材料:
工程建设通用材料70万元不予赔偿;
但为本工程采购的特种材料50万元,索赔成立;
(2)因设备撤回基地发生的费用索赔合理,但其值为:
应补偿=[(合同总价—已完成产值)/合同总价]×核定的合理费用
=[(560一270)/560]×10=5.18(万元)
(3)施工人员遣返发生的费用索赔合理,但其值为:
应补偿=[(合同总价—已完成产值)/合同总价]×核定的合理费用
=[(560一270)/560]×8=4.14(万元)
注意:
为本工程购买的设备,需计算残值,依据采购条件索赔。
11)不可预知的事件索赔;
12)不可抗力的索赔;
13)施工机械租赁和购买的决策;
14)施工竣工后结算时,为工程购买的专用机械的折旧款计算;
二、复习分析掌握以下案例问题和参考答案
案例1
背景资料
我国某国际工程公司A,在国际公开竞争招标中,中标获得非洲S国的一项首都垃圾电站的设备采购与安装工程,该项工程合同金额为5000万美元,是世界银行贷款项目。
该工程地处热带,常年高温、少雨,年平均温度达300C,最高气温达480C,属非洲高气温国家之一。
该国政治气候令人深感不安,政局不稳定,经济危机给该国带来许多问题。
上年度对外债务过重,达36亿美元,债务与生产总值之比达100%,远远超过国际公认的50%的警戒线,近年通货膨胀率达65%以上,超过国际公认50%的警戒线,工程地区的地质情况复杂多变,给施工带来一定困难。
该国市场物资匮乏,主要建筑材料及设备大部分由业主通过国际招标向国外采购。
劳务方面,该国规定凡是外国公司承包该国工程项目,必须雇用至少50%以上的该国劳务人员,但该国缺乏技术人员和技术工人,人员素质较差,效率较低。
工程款支付按40%国际流通货币(美元或欧元)及60%当地货币的比例支付,该国虽未设立外汇管制,但由于银行制度的恶劣及税收过高,导致外国人转移资金困难,该国虽然财政状况恶化,但因在非洲战略地位的重要性,仍可获较大的国际援助。
问题
(1)分析合同的重点是什么?
(2)将案例背景所含的各类风险因素一一列举出,并逐一分析说明。
(3)针对本案例合同风险应采取何种对策?
(4)签订分包合同后,如何保证分包合同和总承包合同的履行?
(5)索赔的依据有哪些?
分析与答案
(1)分析合同的重点是:
1)分析合同风险,制定风险对策,分解、落实合同任务。
2)分析合同中的漏洞,解释有争议的内容。
包括:
合同的法律基础,承包人的主要任务,发包人的责任,合同价格,施工工期,违约责任,验收,移交和保修,索赔程序和争执的解决。
(2)本案例具有的风险主要有以下几种:
1)材料设备风险——由于该国市场物资匮乏,主要材料设备需从境外运人,存在途中遭遇不可抗力等意外风险,以致可能出现供货不及时等风险。
2)人员风险——由于该国劳务政策要求至少雇用该国劳务人员不少于50%的规定,使得承包工程不得不使用大量当地劳力,因其素质差、工作效率低,将可能使工程施工进度和质量无保障。
3)组织协调风险——因土建施工与设备安装由不同的承包商承包,而主要建筑材料及设备由业主通过国际招标向国外采购,因而存在材料、设备供应与土建安装施工之间的组织协调风险,必须加强三者间的协调管理。
4)政治及社会风险——该国政局不稳定,承包工程项目可能受到政局变化的影响。
5)自然环境风险——主要从两方面影响工程施工:
一是气候炎热、干旱,使得施工效率降低,难度增加;二是复杂的地质条件会使基础施工变复杂,导致进度拖延或费用、成本增加。
6)经济风险——高通货膨胀率可能导致工程成本的提高或亏损;外汇资金转移的困难会使项目利润难以汇回国内。
(3)应采取的对策
1)对于材料、设备风险——签订一个完善、有利的承包合同及相应条款,明确业主提供的材料、设备在质量、供应时间上的责任及其保证条件和违约责任,在实际施工中加强督促与检查。
用到岸价交货或工地交货方式签订供货合同,投保转移运输风险。
2)人员风险变相输出劳务,如输出一专多能的技工及多面手兼干其他工种及普工工作,减少自带劳务数量或提高施工机械化程度,从而减少当地工人的招聘量。
3)政治及社会风险——一是避免承揽工期长的项目,以免在承包期间形势多变;二是在合同条款中明确业主应承担的风险责任以及补偿条件;三是进行相应的投保(险)。
4)组织协调风险——同1),在合同中明确业主(监理方)的协调责任。
5)自然环境风险——是通过合同,明确要求业主提供详细、确实、可靠的地质勘表探资料;二是拟定可靠的施工技术方案及应急措施方案,基础地质问题也可用分包方式转移风险。
6)经济风险——一是利用各种可能进行国际合理避税;二是利用资金进行有利于我们的国际贸易。
(4)签订分包合同后,若分包合同与总承包合同发生抵触时,应以总承包合同为准,分包合同不能解除总承包单位任何义务与责任。
分包单位的任何违约或疏忽,均会被业主视为违约行为。
因此,总承包单位必须重视并指派专人负责对分包方的管理,保证分包合同和总承包合同的履行。
(5)索赔的依据:
合同文件是索赔的最主要依据。
订立合同所依据的或在专用条款内约定适用法律、法规、标准、规范。
国际工程建设惯例。
案例2
背景资料
在对某输油管线的EPC总承包过程中,承包商设计部对业主原来的设计提出了优化建议书,通过从新选择管线线路而将原来的管线长度降低了40M。
业主在得到承包商此设计优化不影响工程的原定各项技术指标的保证后,以变更的形式批准了承包商优化建议书,并提出按合同规定的变更处理,即根据删减的工程量来减扣合同款。
承包商不同意,认为本项目合同标明为“固定总价合同”,即使删减了工程量,也可以拿到全部合同额,所以只要业主批准设计优化就可以了。
问题:
(1)在此案例中,由于承包商提出设计优化给项目带来的利益由业主一方单独享有的做法是否正确?
说明理由。
(2)什么是固定总价合同?
其价格是否绝对不变?
本案例中是否可以如承包商理解的即使删减了工程量,也可以拿到全部合同额?
(3)在此案例中,承包商在具体做法上是否存在不妥之处?
承包商如何做才能更主动地享有设计优化带来的好处?
(4)如果该工程为国际工程,针对此案例,承包商可依据的国际惯例是什么?
分析与答案:
(1)由业主一方独享由于承包商提出设计优化给项目带来的利益不对。
因为承包商在设计中对业主原来的设计进行优化,显示了承包商的技术力量和实力,且设计变更不影响原工程的各类技术指标,并且有助于工程按时甚至提前完工,按照国际惯例,承包商提出设计优化给项目带来的利益应由合同双方分享,业主只能根据删减的工程量扣除一定比例的款项。
(2)
固定总价合同的价格计算是以图形及规定、规范为基础,工程任务和内容明确,业主的要求和条件清楚,合同总价一次包死,固定不变,即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化。
固定总价合同在合同涉及的条件有变化的情况下,合同价格不是绝对不变的。
如本案例若根据合同实施变更,其合同价格也应做相应的调整。
所以在本案例中,即使合同标题为“固定总价合同”,承包商也拿不到设计优化减少了工程量前的全部合同额。
(3)
承包商对业主的设计提出了优化,显示了承包商的技术实力,但在具体做法上欠妥,承包商的设计部在提出设计优化前应咨询合同部的意见,应考虑如何从设计优化中获得最大利益。
由于合同没有明确规定承包商的设计优化作为变更被批准的具体处理方法,承包商在此设计优化建议书中本应提出进行此优化的条件,即优化带来的好处应由承包商与业主共同分享,作为实施优化的前提,从而争取主动。
(4)
在国际上,针对本案例,承包商可依据的国际惯例有FIDIC合同条件“价值工程”条款。
案例3
背景资料:
某机电总承包公司通过投标承接,一栋超高层办公楼的机电安装工程。
总承包公司中标后,业主向总承包公司提出超出招标文件中主要合同条款的附加条件,井以此作为签订合同的前提。
附加条件包括①增加净化空调系统工程:
②将原计划总工期20个目改为18个月。
总承包公司与业主签订合同后,征得业主同意,将其中的几项分部工程分包给了几家具有相应资质条件的分包单位。
为了防止分包单位延误工程进度,合同条款有如下内容:
“如果分包单位落后于分包合同规定的工程进度,总承包公司可以指示分包单位采取必要的措施来加快工程进度。
对由于分包单位的延误所产生的误期损失,总承包公司可以从已完工作所商定的进度款中扣除部分金额作为对分包单位的罚款处理”。
消防工程完工后,总承包公司向建设单位和公安消防机构提出申请,要求对竣工工程进行消防验收,征得公安消防机构同意后,建设单位组织监理、总承包公司和分包单位共同参加现场检查和现场验收。
电梯安装中接受了当地安全监察机构的指导和监控,安装结束经自检后,由总承包公司调试,最后由建设单位将检验和调试的结果告知国务院特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构,要求监督检查。
问题:
1.业主与总承包公司签订合同时哪些做法违反法律规定?
法律依据是什么?
2.总承包公司与分包单位订立的合同中有哪些不利于总承包公司的条款?
指出并说明。
3.指出消防系统工程验收中不正确之处,正确的消防系统工程验收应如何进行?
4.指出电梯安装工程监督检验过程中不正确之处,并予以纠正。
分析与参考答案:
1.
业主与总承包公司签订合同时提出了超出招标文件中主合同条款的附加条件,要求总承包公司在合同价不变的条件下增加工程量,工期提前,这种做法违反有关法律规定。
法律依据是《招标投标法》第59条规定“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上至千分之十以下的罚款”。
2.
首先,“承包单位可以指示分包商采取必要的措施来加快进度”对总承包公司不利,因为分包单位可以据此条款采取增加人员、加班加点或其他必要措施保证合同进度,但因此会向总承包公司提出额外的费用补偿要求。
其次对于分包单位的误期损失,总承包公司扣除部分费用作为处罚金对总承包公司不利,因为分包单位延误工期造成的误期损害,总承包公司应当从商定的价格中扣除部分费用作为误期损害赔偿,不能作为罚金,否则分包单位将反告总承包公司处以罚款的违法责任。
3.不正确之处有三处:
(1)总承包公司向建设单位和公安消防机构提出验收要求。
(2)建设单位组织现场检查和现场验收。
(3)现场检查和验收的单位只有建设单位、监理单位、总承包公司和分包单位(或缺少设计单位)。
消防系统工程竣工后,由建设单位向公安消防机构提出申请,要求对竣工工程进行消防验收;公安消防机构受理验收申请后,按计划安排时间,由建设单位组织设计、监理施工等单位共同参加,进行现场检查、现场验收,得出验收结论,并形成消防验收意见书,最后整个工程将由建设单位,监理单位和施工单位移交给使用单位或生产单位。
4.不正确之处有:
(1)“电梯安装中接受了当地安全监察机构的指导和监控”。
(2)电梯“由总承包公司调试”。
(3)“最后由建设单位将检验和调试的结果告知……”。
应纠正为:
(1)电梯安装中必须接受制造单位的指导和监控。
(2)电梯安装后,由制造单位检验和调试。
(3)由制造单位将检验和调试的结果告知……。
案例4、
背景资料
某工程机械厂(甲方)扩建一动力车间,工作项目共有A、B、C、D、E、F、G、H等8项内容。
通过招标,最终确定由某安装公司(乙方)中标,承建动力车间的改造。
双方按规定签订了施工承包合同,约定开工日期为8月16日。
工程开工后发生了如下几项事件:
事件1:
因原有设备搬迁拖延,甲方于8月17日才提供全部场地,影响了A、B两项目的正常工作时间,使该两项工作开工时间延误了2d,并使这两项工作分别窝工6、8个工日,C项目未受到影响。
事件2:
乙方与租赁商原约定D项目使用的某种机械于8月27日进场,但因运输问题推迟到8月29日才进场,造成D项目实际工作时间增加ld,多用人工7个工日。
事件3:
在E项目施工时,因设计变更,造成施工时间增加2d,多用人工14个工日,其他费用增加1.5万元。
事件4:
在F项目施工时,因甲供材料出现质量缺陷,乙方施工增加用工6个工日,其他费用1000元,并影响H工序作业时间延长1d,窝工24个工日。
上述事件中,A、D、H三项工作均为关键工作,无机动时间,其余工作有足够的机动时间。
问题:
1.乙方能否就上述每项事件向甲方提出工期补偿和费用补偿要求?
试简述其理由。
2.若工程所在地人工费标准为30元/工日,应由甲方给予补偿的窝工人工费标准为18元/工日,施工管理费、利润等均不予补偿。
则在该工程中,乙方可得到的合理的经济补偿有哪几项?
经济补偿额是多少?
分析与参考答案:
分析:
(1)通常索赔的起因有以下几种:
1.合同对方违约,不履行或未能正确履行合同义务与责任;
2.合同条文不全、错误、矛盾等,设计图纸、技术规范错误等;
3.合同变更;
4.工程环境变化,包括法律、物价和自然条件的变化等;
5.不可抗力因素,如恶劣气候条件、地震、洪水、战争状态等。
(2)施工项目实施索赔,应具备下列理由之一:
1.发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失;
2.因工程变更造成的时间、费用的损失;
3.由于监理工程师的错误造成的时间、费用的损失;
4.发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加;
5.非承包人的原因导致项目缺陷的修复所发生的费用;
7.与国家的政策法规有冲突而造成的费用损失。
参考答案
1.事件1:
因为施工场地提供的时间延长属于甲方应承担的责任,且A位于关键线路上,所以对于A工作可以提出工期补偿和费用补偿要求;工作B位于非关键线路上,且未超过其总时差,故不可以向甲方提出工期赔偿,但可以提出费用补偿;工作C未受影响,所以不必提出工期和费用的赔偿要求。
事件2:
乙方不能提出补偿要求,因为租赁设备晚进场属于乙方应承担的风险。
事件3:
由于设计变更造成的影响是属于甲方责任,所以乙方可以向甲方提出工期和费用补偿要求,但是由于E工作所耽误的时间未超过其总时差(10d),不对总工期造成影响,所以即使提出工期补偿要求,甲方也应不予补偿。
事件4:
由于甲方供应材料质量问题造成返工事件应当索赔,并且H工作处在关键线路上,故应给予工期补偿和费用补偿,费用增加甲方应予补偿。
2.在本工程中,乙方应得到的合理的经济补偿有:
(1)由于事件1引起的经济补偿费用:
(6+8)×l8=252元;
(2)由于事件3引起的经济补偿费用:
14×30+15000=15420元;
(3)由于事件4引起的经济补偿费用:
30×6+1000+18×24=1612元。
乙方可得到合理的经济补偿费用为:
252+15420+1612=17284元。
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