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对我国独立董事制度的探究法学学士
Abstract
Theindependentdirectorsystemplaysanimportantroleinthecorporategovernancestructure.Theindependentdirectorfirstmustmaintainthecompanyandtheallinterestoftheshareholder.Whentheholdingshareholderhasharmsotherinterestoftheshareholder.Theindependentdirectortakes“thethirdparyt”,inordertoensuresthehealthydevelopmentsoftheentirecompany. Theindependentdirectoronlythenexercisestherighttokeepinbalancethemajorstockholderandprotectsinterestoftheshareholderyoung.AnEuropeanandAmericanrecentlawofcorporationreformimportantcontentisthestrengthenedindependenttrustee'sfunction,andthiskindofreformdirectionandthefunctionaremakecanimprovetheindependentdirectorofourcountry.Aftertheindependentdirectorsystemintroducesourcountryhasnotobtainedthetangibleeffect,thisalreadyhasthereasonourcountrystockholder'srightsstructuredifferent,andalsohasitselfreasontheindependenttrusteesystemtodesign.Thisarticleintroducestheindependentdirectorsystemexistencetoourcountrythequestionandunionvariouscountriesindependentdirectorsystemtoourcountry'senlightenment,putsforwardsomeconsummationsystemproposal.
Keyworlds:
Independentdirector;Origin;Boardofsupervisors;Empanel;Authorityofoffic
对我国独立董事制度的探究
近年来,随着经济的高速发展,我国现代企业制度的逐步建立,股份有限公司和有限责任公司成为我国企业的主要组织形式。
因此我国国有企业公司治理主要存在国有股权虚置、股权结构过于集中、国有股权“一股独占,一股独大”以及经理层缺乏长期激励和约束机制等现象。
有鉴于此,为了确保国有上市公司的有效经营,维护股东的权益,20XX年8月16日,中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,标志着独立董事制度在中国上市公司中开始全面铺开,《指导意见》指出,建立独立董事制度,是为了“进一步完善上市公司治理结构,促进上市公司规范运作”。
一、探讨我国独立董事制度的意义
独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
公司治理问题产生于所有权和经营权的分离。
由于利益追求不同和公司规模扩大,总体上,股东对公司的控制越来越弱,少数股东的利益得不到保证。
因此,如何维护投资者的正当权益,保护以股东为主体的各利害相关者的利益成为公司治理的主要问题。
(一)独立董事制度是完善公司治理结构的产物
现代企业的本质特征是所有权和经营权的分离。
现代企业的规模、技术含量、市场竞争带来的机遇与风险、发展战略确立的重要意义、内部资源配置的效率这些问题都是传统业主式企业所不能相比或没有碰到过的,由此,它造就了职业经理人阶层和经理人市场,但职业经理人取代业主控制企业的经营又产生了“代理人”问题。
公司治理原则就是通过一系列规则来谋求建立一套具体的公司治理运作机制,维护投资者和其他利害相关者利益,促进公司健康发展,实现公司的有效治理。
要实现有效的公司治理必须全面保证股东、债权人、职工、社区等多元主体的利益。
作为公司的最高决策机构和行使事前、事中监督职能的董事会在公司发展中的作用日益突出,相对于外部市场的作用,它更具有超前性和主动性,对于一个企业来说,高质量的董事会是企业快速健康发展的保证。
而独立董事制度的推出对于完善公司法人治理结构,实现公司有效治理意义重大。
20XX年以来,中国证监会发布了一系列关于在上市公司建立独立董事制度的意见,希望通过独立董事制度的确立来完善上市公司的治理结构。
20XX年8月中国证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》标志着独立董事制度在中国的正式建立,但国内外学者对于要不要建立独立董事制度,独立董事能够在多大程度上改善公司治理结构、提高公司业绩等方面却有不同甚至完全相反的意见。
根据资源学派的观点,制度发展存在着路径依赖,即受过去社会、文化、政治、法律、产业组织形态等背景影响,在可遇见的未来,制度还将依此发展下去。
因此,探讨独立董事的作用,找出其未发挥作用的原因并加以完善,对独立董事制度的发展具有深远的影响。
(二)独立董事制度可以制衡控股股东
我国众多上市公司的董事会由大股东控制,大股东董事受股东方委派,以维护大股东利益为中,从而长生了严重的“内部人控制”现象,对中小股东不利。
20XX年发生的大股东公司侵占挪用上市公司资金的事件,充分表明了董事会无法有效消除“内部人控制的现象”。
而在董事会中设立独立董事,有助于保持董事会独立性,限制大股东的权利,维护所有股东利益(特别是中小股东),增加股东价值。
(三)独立董事制度可以提高上市公司的专业化运作水平
企业的科学决策,既涉及到本企业的专业知识,也需要许多政策、法律等方面的相关只是。
当前我国上市公司普遍经营业绩不佳的情形,就与公司决策质量低下密切相关。
过去许多上市公司为提高决策质量,采用外委咨询的办法,但是费用过高,并且只能适用于关系公司长远战略的部分。
在董事会中设立独立董事,可以利用独立董事的专业只是及独立的判断为公司的发展提供有建议性的意见,增加董事会的信息量,调整董事会的知识构成,增加决策的科学性、提高决策质量,提升公司经营业绩。
二、我国独立董事制度存在的问题
(一)缺乏相关法律责任制度的约束和保护
到目前为止,我国制定独立董事方面的相关法律,仅出现于20XX年1月1日新修订的《公司法》第123条,以及证监会于20XX年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》来具体规范独立董事制度的实施。
但是由于《公司法》并未对独立董事的权利、义务作出明确的规定,独立董事尽职行为缺乏制度上的激励。
《指导意见》也未涉及独立董事没有认真履行应尽义务要承担何种责任,独立董事的行为缺乏有效的制度约束,助长了独立董事的不作为或者与控股股东合谋侵害中小股东的行为。
在实践中,一些大股东根本不尊重独立董事的权利和地位,对独立董事的意见置若罔闻,使独立董事的作用大打折扣,最主要的原因是独立董事的独立性和权威性缺乏法律上的保障。
(二)独立董事制度与监事会职权之冲突
我国公司治理结构主要参照大陆法系,它在公司治理结构模式构造上的特点就是“二元制”,即在股东大会之下设立董事会和监事会,分别行使决策权和监督权。
在借鉴“二元制”公司治理模式的基础上,又引入独立董事制度,这势必会造成监事会与独立董事在职能上的重叠。
从表面上看,目前监事会普遍处于一种弱势的情形,如果独立董事的强势地位符合上市公司大股东的意愿,监事会作为目前大股东可以控制的一个内部机构显然将作为对抗独立董事的一枚棋子,因为两者职权的冲突是比较明显的,而且由于监事会的职权是由《公司法》赋予的,它的法律地位显然高于独立董事。
两者之间的职权的冲突将造成表面上职权强大的独立董事在与上市公司打股东的冲突或矛盾对抗中实质上处于弱势地位,要么辞职走人,要么低头服从指挥,充当摆设,即使发表不同的独立意见,也仅是信息披露这一环节,并不会与真正的大股东的意志相左。
独立董事与监事会都将对公司财务的检查监督作为核心内容,都有权监督董事、经理的违法行为,都有权提议召开临时股东大会。
而鉴于独立董事在对公司财务状况监控中无法获得同监事会相对称的情况下,笔者认为独立董事应侧重于业务监督,即对如公司资产分配、对外投资、公司发展战略等重大决策的情况下的监督。
而由于监事会立足于公司,直接对股东会负责,且对公司财务运行十分了解,由其来监督公司财务状况显得比较适宜和必要。
(三)股权结构不合理,控股股东滥权严重
控股股东滥权严重,是我国目前绝大多数上市公司面临的最大治理问题,也是我国上市公司有别于其他国家上市公司治理问题的突出表现。
股权结构不合理,主要表现为国有股“一股独大”,它是我国上市公司治理问题的根源。
国家和国有法人的绝对控股削弱了其他股东在公司治理上的权利,这与公司治理结构的市场性安排存在较大冲突。
在“一股独大”的独权结构中,控股股东可以凭借“资本多数票”原则左右管理层,出现强所有者和弱管理者“反常”现象,人数比例众多的中小股东只能采取以退为进的策略,把本应“用手投票”的表决性权利降格为消极的不作为——“用御投票”。
而且国有股处于不流通的局面,这造成了上市公司内部人控制现象比较严重,导致我国上市公司中的短期行为、上市公司与控股股东之间的不正当关联交易等情形的出现。
(四)独立董事的选任机制存在缺陷
独立董事的选任是保障独立董事独立性的关键环节,而我国的独立董事的选任机制存在一定的缺陷,致使独立董事缺乏实质上的独立性:
其一,我国独立董事的任职条件存在疏漏。
为了保证上市公司选任的独立董事具有“独立性”,《指导意见》第3条明确规定不得担任独立董事的七种人员,这种列举式规定尽管较为详备,但仍有两处漏洞:
1、《指导意见》并不禁止公司管理层的社交关系担任独立董事;2、《指导意见》没有排除与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系的人员担任公司独立董事的资格。
独立董事的人选问题选什么样的独立董事,当然由企业依据自身需要来决定。
一般来说,独立董事大都是某一领域的知名人士或专业技术人士。
目前我国上市公司的独立董事多是技术型专家,这与具有专业水准和敬业精神的高素质人才的缺乏不无关系。
另外,有的上市公司请独立董事热衷于找学者或地方上有名望的人士,似乎看上去更像通过名人当独立董事提高公司的社会地位,及增加公众对公司的信任度。
有的甚至是上市公司主要领导拉来的“人情董事”。
独立董事最主要的作用在于完善公司法人治理结构的作用,仅仅有精通公司主营业务技术的专家担任独立董事是远远不够的,尤其在我国股权结构还很不合理的情况下,上市公司不仅需要技术专家对公司的发展战略提出建议,更需要独立董事对公司的法人治理、资本运作、企业管理发挥监督与制衡作用。
从而达到完善法人治理结构、保护中小投资者利益的目的。
其二,我国独立董事的提名程序不合理。
在明确了独立董事所代表的利益主体后,所面临的问题是如何选择合格的独立董事。
独立董事的产生机制是确保独立董事人格独立性与行使权力独立性的关键性环节。
中国证监会在其《指导意见》的通知中规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定”。
事实上,中国与美国在股权结构上差异很大,中国大多数上市公司为国有控股公司,在这种背景下,外部董事产生多由上市公司大股东向董事会推荐,并由大股东操纵下的董事会“集体讨论”通过,后经“一股独大”操控下的股东会投表决接纳。
从而致使独立董事监督职能虚化,使其成为了一种“外部装饰”。
(五)独立董事知情权难以保证
独立董事知情权难以保证的主要原因一是独立董事未投入足够的时间和精力来履行职责,无法获得充足的信息。
二是独立董事处于信息劣势状态,独立董事不参与公司的日常管理,其信息的获取主要依赖于管理层的介绍及相关的财务数据和书面报告等材料,上市公司可能会处于各种考虑,尽量不提供或少提供不利于公司的资料,甚至有意不通知独立董事参加董事会会议,使独立董事处于相对的信息劣势地位,造成独立董事掌握信息不足,难以发挥作用。
又由于代理人的道德风险和逆向选择问题,这些信息很可能存在虚假、歪曲的成分,甚至可以误导独立董事的职业判断。
三、外国独立董事制度及对我国的启示
(一)美国独立董事制度
美国是第一个以立法的形式正式建立独立董事制度的国家。
以《密歇根州公司法》为例,首先,对独立董事的“独立性”的界定非常严格:
独立董事在过去3年内不得是本公司或子公司的高级职员,不得与公司从事过10万美元以上的交易,直系亲属不得与公司有业务关系,在公司任职不得超过3年,3年后可以留任但失去了独立董事的资格;独立董事必须由股东会选举产生。
其次,对独立董事的“资格”条件限制更加完备:
独立董事必须具有5年以上的商事、法律或财务工作经验。
第三,独立董事的责权利制度健全:
独立董事除享有一般董事的权利外,还拥有特殊的权利,如由独立董事批准的“自我交易”,法院可以从宽审查,独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿。
以美国基金为例说明美国的独立董事制度的实施。
首先,独立董事享有广泛的实体性职权。
在公司治理方面,独立董事承担代表股东利益的责任,负有合同监管的义务,还承担着制度监管的职责。
其次,独立董事行使监督职权有相关配套制度:
一是独立董事有权聘请独立的法律顾问,二是基金设立全部由独立董事组成的审计委员会。
第三,对独立董事有严格的制约,主要包括事前制约、事中制约和责任制约三个部分。
事前制约主要有两个方法,一是独立董事的任职资格与其在董事会中的比例。
1940年法案规定,投资公司董事会成员中至少40%是独立董事,20XX年通过的萨班斯法案规定上市公司审计委员会的成员必须全部由独立董事组成。
二是选任程序,“提名与选任委员会”全部由独立董事组成。
事中制约主要是通过披露独立董事的信息来进行制约。
这些信息包括独立董事的名字、年龄、住址,过去5年内的主要职务,在基金集团中负责监督的基金数目,独立董事的位置、所享有的利益,进行的文易,其直系亲属和基金及基金关联人的关系,独立董事在基金治理中的作用等。
责任制约上,美国独立董事受州法以及联邦法的双重制约。
美国对独立董事激励机制的设计也别具匠心。
首先,薪金丰厚。
独立董事的报酬可以有多种形式,包括年度薪金、会议津贴,有的还提供加班补贴、退休计划及其他类似的利益。
其次,免责规定,主要包括:
一是州法的商业判断准则,二是州法与联邦法的责任限制,三是州法与联邦法的补偿规定,四是董事费用的预先支付。
独立董事在美国公司治理中已受到普遍重视,甚至主导着公司治理机制特别是董事会的变革。
独立董事人数和他们在董事会中的比例都在增加,他们的法律地位上升,作用范围扩大,责任也在加重。
(二)英国独立董事制度
在英国,独立董事的选择和任命有严格、正规和透明的程序:
一要承认董事在经验、技能等方面的差别,确定什么样的人最适合现行的董事会;二要对符合要求的人选进行有目的的调查,通过竞争从中选择最好的候选人;三是董事会按照规定的程序,公开择优地选出所需要的独立董事;四是有对董事会和董事业绩的评价方法,通过评估找出差距,不断改善效率。
同时独立董事的任期也有一定的限制,一般不超过3年,如果任职过长,与公司的关系就会趋向密切,独立性就会受到置疑。
1992年,英国政府发布的《凯德伯瑞报告》明确提出了公司治理的外部人模式,强调独立董事在内控和审计委员会的关键角色,并对独立董事的比例、地位和作用做出明确的说明,要求上市公司董事会的绝大多数非执行董事应当是独立董事,至少应当有3名非执行董事,其中一名可以担任公司主席,但不得担任行政领导,另外两名必须为独立董事。
该报告还指出独立董事在公司治理中的两个重要职权:
一是评价董事会及管理层,特别是对公司总裁业绩进行评价;二是针对董事会及管理层、股东以及公司其他利益主体之间已发生冲突的事务做出决定。
例如董事的任免,薪酬,公司收购防备措施等事项。
通过对460家英国上市公司进行的研究表明,在《凯德伯瑞报告》发布后,公司独立董事的增加导致了董事会更有效的CEO更换决策,并使企业业绩得到有效提高。
在报酬方面,英国政府规定独立董事的基本薪酬为公司董事薪酬的5%一10%,这一报酬并不高,从而有利于降低独立董事对公司的依赖性,同时实行股票期权付酬,将独立董事与公司的发展联系在一起,使其能够发挥监管作用。
英国对独立董事人才库的建立与培训也很重视。
英格兰银行、英国工业同盟、英国董事协会都有人才储备,许多独立董事都是其他公司的高层管理人员或退休的高层管理人员、行业技术专家、海外市场与政策的专家等。
为提高成员的专业化水平,英国的董事协会还通过学习班、研讨会、刊物、网页等形式来帮助独立蓄事和负责任命独立董事的人,使独立董事更加明确自己的责任,学会如何将过去成功的秘诀用于不同的环境中,如何确保好的治理行为等,提高了独立董事绩效。
(三)日本独立董事制度
多年以来,日本实行的是二元制公司治理模式,即设立监事(会),负责对公司经营和业务进行监督。
20XX年5月,日本对商法进行了大幅修改,引入了独立董事制度,并于20XX年4月1日起开始施行。
不过,日本修改后的商法并没有强行要求公司必须建立独立董事制度,公司有权根据自身的需要选择采用传统的监事制度模式或者独立董事制度模式。
另外,《公司治理原则》也对独立董事制度做出了规定。
根据商法特例法第1条之2第3款及第4节,资本额5亿日元以上或负债总额在200亿日元以上的大型公司以及资本金超过1亿日元的视为大型公司可以在章程中规定选择采用一元制董事会制或二元制董事会制。
采用一元制董事会制的公司(被称为设置委员会的公司),设置执行经理负责业务的执行,董事会则担负决策与监督机能。
由此,公司可选择采用独立董事制度并设立相应的委员会。
独立董事被定义为“过去和现在未曾担任公司或其子公司”(商法188条7之2)。
商法特例法第21条之5第2款规定,在设置委员会公司中,不得设立监事。
因此,日本公司中独立董事制度与监事制度不可并存,而只能择其一。
商法特例法规定,在设置委员会公司中,需设置下列机关:
提名委员会、审计委员会、薪酬委员会、1位或数位执行经理(第21条之5第1款)。
提名委员会有权决定向股东大会提出关于董事选任及解任议案的内容;审计委员会有权审计董事及执行经理执行职务情况,有权作出向股东大会提出关于审计委员选任、解任及不连任议案内容的决定;薪酬委员会有权决定各个董事及执行经理的报酬。
上述委员会分别由3名以上董事组成,其中半数以上需为外部董事且非为设置委员会公司执行经理的人(商法特例法21条之8第4款)。
组成审计委员会的董事不得兼任设置委员会公司或者其子公司的执行经理、经理、其他使用人,或者其子公司执行业务的董事(商法特例法21条之8第7款)。
商法特例法还对各个委员会的设置与权限作出了详细规定。
日本公司法通过“删除原有规定、放宽规范要件、扩大选项、允许章程自治等”方法,在公司设立、股份发行、企业重组等方面放宽限制,为公司提供更大的自由施展空间,从而打造新公司法更加鲜明的任意性品格。
但我们不能由此而断定在任何情况下任意性规范都比强制性规范好,更不能天真地认为只要有了意思自治这个法宝,公司就可以健康发展了。
从实然的角度来说,适度的强制性规范不仅是必要的,而且是公司自治不可或缺的法律保障。
特别是在公司这个经济帝国日益强大的今天,不仅由于信息不对称和谈判能力差距,单纯依靠意思自治已无法确保交易安全,而且由于公司对整个社会经济和公众生活的巨大影响,单纯凭借任意性规范已无力全面调节公司内外的各种复杂关系。
一个不争的事实是,在现实条件下,任何公司法都离不开必要且适度的强制性规范,只是由于各国的国情、尤其是市场发育成熟程度不同,各国公司法律制度会在这方面呈现出种种差异。
(四)外国独立董事制度对我国的启示
不论是美国模式还是日本模式都各有利弊,重要的是企业自身应根据其所处商业环境及经营周期对治理模式做出恰当的选择。
当前,资本市场的全球化,迫使那些需要资本的公司遵循公司治理的国际标准,融合全球利益相关者重视的因素,改变其治理结构,从而获得竞争优势。
越来越多的证据表明,公司治理体系正在变化,不同治理模式之间正在相互借鉴,取长补短,走向趋同。
中国在公司立法上采用的是大陆法系“二元制”结构组织体系,属日德模式,即在股东大会下设立董事会和监事会,分别行使决策权和监督权。
监事会是专门作为维护股东利益、监督董事会履行股东大会决议、监督董事和经理的常设机关。
转型期中国股权结构特殊,股权高度集中,国家股占控制地位,在股权集中的情况下,董事会和经理层成员大部分从控股单位派出,经理层完全代表控股股东(大股东)的利益。
同时,经理层由董事会聘任,当然也就取决于控股股东的意志,这一点与英美国家的情况有根本的不同。
在公司治理中比较突出的问题就是“内部人控制”和“一股独大”。
从目前我国公司治理改革举措来看,我国上市公司治理结构既借鉴了国际经验,同时又针对中国国情而在不断地完善。
借取各种模式的优点,合而用之。
四、完善独立董事制度的建议
独立董事制度在我国出现的问题,并不是制度本身的失灵,作为一种日趋成熟的制度,它在英美等国家的孕育、发展是市场机制自主自发的结果,而非任何人可以设计、凭空编制出来的,它反映了公司治理的规律和要求。
独立董事制度的废止问题,实际是一个伪命题。
既然制度本身并无弊病,而且经过政府主导推动已经在我国经济生活和法律时间中生存,尽管这种生存十分艰难,但它毕竟已经有了生命,这就决定了其不可随意再被废除,否则又将造成新的空白无法弥补。
摆在我们面前的任务是如何改造我们的公司结构治理,完善相关环境,使独立董事制度更能发挥其功效。
我觉得有几个问题须加以注意:
一是如何解决独立董事与监事会的关系问题;二是是否在所有公司,不论行业、种类、规模、历史,均强制推行独立董事制度;三是独立董事制度的功效究竟如何,能真正发挥作用吗?
他们有限的时间、有限的精力、有限的学问和有限的企业管理经验等能保证其判断比管理者强吗?
另外,从独立董事的选任、议事、决断和薪酬来说,其行事的真正独立性尚待考量,而确保其行事独立性的最主要方面还取决于其选聘机制是否公正以及责、权、利是否到位。
因此作出以下几点建议:
(一)建立和完善独立董事制度的相关制度法规
由于现阶段独立董事制度的相关立法还不够完善,独立董事的资格、地位、职责范围还不够明晰,应从立法上对该制度的补充和完善便显得尤为必要。
同时,还应加强制定对独立董事滥用监督职权、怠于行使监督职权的法律责任,切实保障该制度的在法律允许的框架内实施和运行。
另外,证券交易所、机构投资者、中介组织也应当对独立董事制度提出相应的建议,通过修改上市规则和公司治理准则与指引,来进一步增强行业的自律性和指导性。
(二)树立多元化的公司治理理念,克服“单打一”机制
独立董事只是公司内部有效监控机制的一种方式。
因此,在英美等国家选择独立董事制度作为有效手段时,大陆法系国家如德国、日本等采用了“监事会”的治理模式,我国《公司法》亦同样选择了坚实制度这一治理
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