中南商法大纲.docx
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中南商法大纲
《商法学》教学大纲
一、课程名称:
商法学CommercialLaw
二、课程编号:
04026030
三、学时与学分:
51学时,3学分
四、考核方式:
考试
五、先修课程:
民法学
六、适用专业:
法学本科专业
七、课程教学目标:
1、使学生了解和掌握商法的基本概念、基本知识、基本理论,熟悉有关的商事法律、法规和司法解释;
2、使学生能够训练自己应用商事法方面的知识解决现实问题的能力。
八、说明
商法是私法的重要构成部分,也是是我国高等法学教育发展中重要的学科。
随着社会主义市场经济体制的建立和完善,社会各界对这些学科的需求显得越来越迫切和突出。
商法教学内容包括商法总论及商法分论两大部分,第一部分将讲授关于大陆法系国家的商、商法、商人、商行为等重要内容,第二部分讲授商法系列部分法,包括公司法、证券法、保险法、票据法以及破产等。
所以,商法这门学科既具有很强的理论性,也具有很强的实践性,属于市场经济条件下法学专业本科学生必须掌握的专业基础之一。
学好商法学,可以使我们在掌握商法基本理论的同时,比较娴熟地把握关于公司、证券、保险、票据以及破产等重要知识,从而培养理论知识与实务操作兼具的法学人才。
九、基本教学内容:
第一编总论
第一章商法概述
[提要]商事及商法的含义;商法内在的本质特征;商法的历史沿革与发展现状;商法在整个法律体系中的定位;商法与民法、经济法的外部边界;商法的基本原则;
第一节商法的界定
—、商法的概念
商法“为规定关于商事之法律”。
(一)商的含义
1、从一般字义来讲,“商”即商品的买卖活动。
2、从经济学上讲,“商”则是指以营利为目的的直接媒介财货交易的行为。
3、法律上所称的“商”,一般包括以下几种类型:
(1)固有商。
(2)辅助商。
(3)第三种商。
(4)第四种商。
(二)商事的范围
(三)商法的概念
商法可分为形式意义的商法和实质意义的商法。
形式意义的商法是指国家立法机关所制定的以“商法典”命名的狭义商法。
实质意义的商法主要包括有关商事的单行法律、法规、规章以及商事自律性规范和商事习惯。
二、商法的特征
(一)商法是私法与公法的有机融合
(二)商法实行组织法与行为法相结合的立法体制
(三)商法具有浓厚的技术性
(四)商法规范既有强制性又有任意性
(五)商法具有很强的国际性
第二节商法的历史与现状
一、国外商法的历史与现状
(一)商法的历史沿革
1、中世纪的商人法(LawMerchant)。
2、初期的国家单行商事立法。
3、划时代的商法典。
(二)商法形成后所面临的挑战
1、“民商合一”对商法的挑战
2、“经商合一”对商法的挑战。
(三)商法的发展现状
二、我国商法的历史与现状
(一)我国商法的历史沿革
1、清朝末年的商法。
2、中华民国的商法。
3、新中国的商事立法。
(二)我国商法的发展现状
第三节 商法的地位
一、国外商法在法律体系中的地位
(一)民商法分立模式。
(二)民商法合一模式。
(三)示范性质的统一商法典模式。
美国《统一商法典》。
(四)单行商事法模式。
采用这种模式的典型代表是英国。
二、我国商法在法律体系中的地位
(一)关于商法地位的几种学说。
主要有三种观点。
1、“民商合一论”。
2、“民商分立论”。
3、“经商合一论”。
(二)商法与民法、经济法的外部边界
我们认为,商法既不应认为是民法的特别法,也不应将其纳入经济法的范畴,它在我国法律体系中应占据独立部门法的地位。
第四节商法的基本原则
一、商法基本原则的确定
(1)市场准入严格法定原则;
(2)确认营利保护营利原则;(3)促使交易简便迅捷原则;(4)维护交易公平原则;(5)保障交易安全原则。
二、商法基本原则的内容
(一)市场准入严格法定原则
1、商事主体类型法定。
2、商事主体标准法定。
3、商事主体程序法定。
(二)确认营利保护原则
(三)促使交易简便迅捷原则
1、尊重当事人的意思自治。
2、交易方式和交易客体的定型化。
3、短期时效主义。
(四)维护交易公平原则
1、平等互利原则。
2、诚实信用原则。
(五)保障交易安全原则
1、要式主义。
2、公示主义。
3、外观主义。
4、严格责任主义。
[复习思考题]
1、什么是商法?
它的内在本质特征有哪些?
2、试析商法的形成过程与发展现状。
3、谈谈商法在我国整个法律体系中的定位问题。
4、试论商法与民法、经济法的内在联系与本质区别。
5、我国商法应有哪些基本原则?
第二章 商事主体
[提要]商事主体的含义和构成要件;商事主体的法律特征和分类;个人独资企业的法律界定及其利弊分析;合伙企业的法律特征和法定类型;公司的法律特征和法定类型。
第一节 商事主体的法律界定
一、商事主体的概念
商事主体在西方传统商法上被称为“商人”是一种特定的社会阶层。
二、商事主体的法律特征
商事主体同其他法律关系主体相比,具有以下4个法律特征。
1、商事主体在商事法律关系处于中心地位。
2、商事主体的资格必须为商法所确认和规定。
3、商事主体必须具有商事权利能力和商事行为能力。
4、商事主体是商事活动的经营者。
三、商事主体的分类
商事主体依据不同的标准,可以有不同的分类。
(一)免登记商人、应登记商人和自由登记商人。
1、免登记商人。
2、应登记商人。
3、自由登记商人。
(二)商自然人、商合伙和商法人
1、商自然人。
2、商合伙。
3、商法人。
(三)大商人和小商人。
1、大商人。
2、小商人。
第二节个人独资企业
一、个人独资企业的概念
个人独资企业是指依照个人独资企业法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
二、个人独资企业的法律特征
(一)投资主体的单一性
(二)所有权与经营权合二为一
(三)企业资格与业主人格的重合性
(四)业主对企业责任的无限性
三、个人独资企业的利弊分析
(一)个人独资企业的优越性
1、利润独享,有充足的动力源泉。
2、经营完全自主,制约因素少。
3、设立简便,解散容易。
4、易于保守商业秘密。
5、企业目标和个人目标完全一致。
(二)个人独资企业的局限性
1、投资者的经营风险大。
2、容易出现决策失误。
3、经营规模有限。
。
4、企业寿命不长。
第三节合伙企业
一、合伙企业的概念
所谓合伙企业是指依照《中华人民共和国合伙企业法》在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
二、合伙企业的法律特征
(一)合伙协议是合伙企业成立的法律基础
(二)各合伙人之间休戚相关、利害与共
(三)合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任
三、合伙企业的法定类型
(一)国外合伙企业的法定类型
(二)我国合伙企业的法定类型
第四节公司
一、公司的概念
一般来讲,所谓公司就是指依照公司立法所规定的条件和程序设立的、以营利为目的的企业法人。
二、公司的法律特征
一般来讲,公司应具有以下四个法律特征:
(一)公司必须从事经营活动
(二)公司必须以营利为目的
(三)公司具有法人资格
(四)公司的标准具有法定性
三、公司的法定类型
1.无限公司。
2.有限责任公司。
3.两合公司。
4.股份有限公司。
5.股份两合公司。
[复习思考题]
1、什么是商事主体?
它必须具有哪些法律特征?
2、谈谈商自然人、商合伙、商法人的区别与联系。
3、什么是个人独资企业?
它的法律特征有哪些?
4、什么是合伙企业?
它的法律特征有哪些?
5、什么是公司?
它主要有哪些法定类型?
第三章 商事行为
[提要]商事行为的含义;商事行为的构成;商事行为的分类;商事行为的意义;商事代理行为的本质特征与基本内容。
第一节 商事行为的法律界定
一、商事行为的概念
归纳起来,商事行为,即商事法律行为,是指商事主体为了设立、变更、终止商事权利和商事义务而实施的合法行为。
二、商事行为的特征
一般来讲,商事行为具有以下四个法律特征。
(一)以意思表示为基本要素
(二)能够引起商事主体预期的法律后果
(三)商事行为是一种合法行为
(四)商事行为具有自主性
第二节商事行为的构成与分类
一、商事行为的构成
一般来讲,商事行为应该具有以下三个构成要件。
(一)商事行为的主体必须是商人
(二)商事行为必须具有营利的目的
(三)商事行为属于持续性的营业行为
二、商事行为的分类
(一)单方商事行为与双方商事行为
(二)绝对商事行为与相对商事行为
(三)基本商事行为与附属商事行为
(四)完全商事行为与推定商事行为
三、商事行为的法律意义
1.商事行为是最为重要、最为广泛的商事法律事实。
2.商事行为是构成现代商法的立法基础之一。
3.确定商事行为的内涵与外延有利于商事行为的认定和对其适用商法的规则。
4.商法确认的商事行为制度,对于繁荣工商业、防范交易风险、促进经济发展和维护市场秩序有着十分重要的意义。
第三节 商事代理行为
一、商事代理行为的概念
商事代理行为是指商事代理人以营利为目的,接受被代理人(委托人)的委托,在一定的区域或处所代替被代理人同相对人(第三人)建立商事法律关系,其法律后果直接归属于被代理人的商事行为。
二、商事代理行为的特征
(一)商事代理行为产生于被代理人的委托
(二)只有商人才能成为商事代理的被代理人
(三)依法成立的代理商是商事代理的代理人
(四)商事代理都具有有偿性
(五)商事代理可以采用“非显名主义”
三、商事代理行为的分类
(一)直接代理与间接代理
(二)一般代理与全权代理
(三)总代理与分代理
(四)独家代理与多家代理
(五)缔约代理与媒介代理
四、商事代理行为的实施
(一)实施商事代理行为必须在授权范围内进行
(二)实施商事代理行为必须维护被代理人的合法权益
(三)实施商事代理行为决不能滥用代理权
[复习思考题]
1.什么是商事行为?
它有哪些法律特征?
2.商事行为的构成要件有哪些?
3.谈谈商事行为的分类与法律意义。
4.试析商事代理行为与民事代理行为的联系与区别。
第四章商事监管
[提要]国外商事登记立法体例对完善我国商事登记制度的启示;商会在商事监管中的地位和作用;商事账簿的含义、种类和内容。
第一节商事登记体制
一、国外商事登记的立法体例
主要有四种模式。
(1)以法院作为商事登记主管机关。
(2)以行政机关作为商事登记主管机关。
(3)分别以法院和行政机关为商事登记主管机关。
(4)以商会作为商事登记主管机关。
二、我国的商事登记体制。
我国的商事登记体制属于行政监督主义。
根据国家有关法律和行政法规的规定,我国的商事登记机关为国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。
第二节 商会
一、商会的法律界定
商会是指商人依法组建的、实行自律监管、以维护会员合法权益、促进工商业繁荣为宗旨的社会团体法人。
一般须具有以下4个法律特征。
(一)商会以社会公共利益为目的
(二)商会属于民间团体
(三)商会是自律性组织
(四)商会具有法人资格
二、商会的产生与发展
(一)国外商会的产生与发展
商会萌芽于欧洲封建社会的商人行会,即商人基尔特。
法国是世界上最早成立商会的国家,是近代商会的发源地。
(二)旧中国商会的产生与发展
旧中国的商会是随着早期商品经济的萌芽,并在“行会”和“商人会馆”的基础上逐步演变而成的。
三、我国的商会组织
(一)中华全国工商业联合会
(二)中国贸易促进委员会(中国国际商会)
第三节商事账簿
一、商事账簿的法律界定
(一)商事账簿的含义
商事账簿是指商事主体依法造具的记载其营业及财产状况的书面簿册。
(二)商事账簿的法律特征
1.商事主体是商事账簿的置备者。
2.商事账簿必须依法置备。
3.商事账簿日趋准则化和国际化。
二、商事账簿的种类与内容
(一)国外商事账簿的种类与内容
1.法国商事账簿的种类与内容
2.德国商事账簿的种类与内容。
3.日本商事账簿的种类与内容。
(二)我国商事账簿的种类与内容
1.会计凭证。
2.会计账簿。
3.财务会计报告。
三、商事账簿的意义
(一)依法制作商事账簿是商事主体的一项法定义务
(二)商事账簿有利于维护第三人的交易安全
(三)商事账簿是政府进行监督检查的重要凭证
(四)商事账簿是具有法律效力的事实依据
[复习思考题]
1.什么是商事登记?
它的特征和法律意义主要表现在哪些方面?
2.如何完善我国的商事登记制度?
3.怎样发挥商会在商事监管中的作用?
4.谈谈我国商事账簿的主要类型及其内容。
5.商事账簿的法律效力主要表现在哪些方面?
第二编公司法
第五章公司法概述
[提要]公司法的概念;公司法的基本原则;公司的法律人格;我国公司资本制度的完善。
第一节公司法的概念和特征
一、公司法的概念
公司法是国家制定的调整各种公司在设立、组织、活动、终止等方面发生的社会关系的法律规范的总称。
公司法根据其表现形式和法源的不同,有广义和狭义之分。
二、公司法的特征
㈠公司法是国家对公司进行宏观管理的法律手段
㈡公司法在法律规范上表现为公法和私法的结合
㈢公司法兼具组织法和行为法双重属性
㈣公司法是集实体法和程序法于一体的法律
㈤公司法是具有国际性的国内法
第二节公司法的基本原则
一、保护股东、公司和债权人合法权益原则
㈠对股东权益的法律保护
1.股东行使权利的局限性决定了强化股东权益保护的必要性。
2.保护股东权益是保护投资人的投资热情所必须。
3.保护股东的权益是现代公司法的发展趋势。
㈡对公司权益的法律保护
㈢对债权人权益的法律保护
二、有限责任原则
㈠有限责任原则的确立
㈡有限责任原则的含义
有限责任是指投资人(股东)仅就自己认购的出资额或认购的股份对公司的债务承担间接的责任。
投资人(股东)仅就自己认购的出资额或认购的股份对公司负出资的义务,公司以股东投资和公司积累的财产对公司的债务承担责任。
㈢有限责任原则的缺陷
⒈不利于维护债权人的利益。
⒉不利于保护受害人的利益。
㈣滥用有限责任的救济
三、股权平等原则
㈠股权平等的含义
㈡股权平等原则在立法上的表现
⒈表决权与出资一致原则。
⒉同股同价。
⒊同股同权、同股同利。
㈢股权平等原则的例外
四、公司内部权力合理配置原则
㈠权力分立原则
㈡权力制衡原则
⒈股东会与董事会之间的制衡关系。
⒉董事会与监事会之间的制衡关系。
㈢权责对应原则
第三节公司的人格制度
一、公司的名称
㈠公司名称的概念
所谓公司的名称就是在其经营中使用的符合法律规定的用以表明其称谓的特定的文字组合。
㈡我国公司名称的法律规定
⒈公司名称的组成。
⒉公司名称中禁用内容和文字。
⒊公司名称的预先核准制度。
二、公司的住所
我国公司法规定“公司以其主要办事机构所在地为住所。
”
三、公司的负责人
(一)公司负责人的概念
根据我国《公司法》的规定,公司的负责人主要是指公司的董事、监事和经理。
(二)公司负责人的任职资格
我国《公司法》第57条的规定。
(三)公司负责人的义务
1.对公司的忠实义务。
2.不得滥用公司资产的义务。
3.同业竞争禁止的义务。
4.不得泄密的义务。
5.对公司的损害赔偿责任。
四、公司的权利能力、行为能力及责任能力
㈠公司的权利能力
⒈公司权利能力的概念。
公司权利能力是指民商法所赋予公司能够参与法律关系,并在其中享有权利和承担义务的资格或能力。
⒉公司权利能力的特征。
⑴公司权利能力从本质上讲是公司法律上的一种能力或者资格。
⑵公司的权利能力是国家法律所赋予的。
⑶公司的权利能力开始于公司依法成立之时,根据我国的规定公司成立之时是公司营业执照的签发之日。
⑷公司的权利能力在不同的公司之间又会表现出不同。
⒊公司权利能力的限制。
⑴性质上的限制。
⑵法律上的限制。
第一、公司不得向无限责任公司、两合公司和合伙企业投资而成为负无限责任的股东或出资人。
第二、公司向其他有限责任公司、股份有限公司转投资的比例限制。
第三、公司资金借贷的限制。
第四、对公司担保的限制。
第五、对收购本公司股票的限制。
第六、公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。
⑶经营范围上限制。
公司的权利能力与公司的经营范围是适应的。
(二)公司的行为能力
1.公司行为能力的概念。
所谓公司的行为能力是指公司在法律规定的范围内,可以独立地通过自己的行为对外设定权利、履行义务的能力或者资格。
2.公司行为能力的特征。
⑴公司的行为能力与其权利能力是同时产生和同时消灭的。
⑵公司的行为能力与权利能力在范围上是一致的。
3.公司行为能力的实现。
公司行为能力必须通过由自然人组成的其机关来实现。
(三)公司的责任能力
1.公司责任能力的概念。
公司责任能力就是公司对其在经营活动中产生的违法行为承担法律责任的能力。
2.公司责任能力的特征。
⑴公司的责任能力是公司具有权利能力和行为能力的必须结果。
⑵公司的责任能力与公司的权利能力和行为能力同时产生、同时消灭。
⑶公司的责任能力以公司实施了违法行为为前提。
⑷公司的责任能力包括民事责任能力、行政责任能力和刑事责任能力。
第四节公司的资本制度
一、公司资本制度的含义
公司的资本制度是指公司法中规定的关于公司资本的形成方式、存在形式、规范要求、维护办法的基本制度。
公司的资本制度具有如下特点:
1.公司资本制度表明了立法者对公司资本形成、存在、要求、维持的基本立场。
2.不同的资本制度揭示了不同的资本运动规律。
3.公司资本制度具有多种功能。
二、资本制度中常用的资本概念
1.授权资本。
2.发行资本。
3.实缴资本。
三、国际上奉行的资本制度
(一)法定资本制
(二)授权资本制
(三)认可资本制
四、资本三原则
(一)资本确定原则
(二)资本维持原则
(三)资本不变原则
[复习思考题]
1.公司法具有哪些特征?
2.试述公司法的基本原则。
3.公司的法人资格表现在哪些方面?
4.在国际上通行的有哪三种资本制度?
5.如何完善我国的公司资本制度?
第六章有限责任公司
[提要]有限责任公司的特征;有限责任公司的设立;有限责任公司组织机构的设置及权限划分;国有独资公司。
第一节有限责任公司的法律界定
一、有限责任公司的概念
有限责任公司是指依法设立的,由符合法定人数股东出资组成,股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,公司则以其全部法人资产对公司的债务承担责任的企业法人。
二、有限责任公司的特征
(一)资本不划分为等额股份
(二)信用基础的人资两合性
(三)股东承担有限责任
(四)股东人数既有最低限制又有最高限制
(五)具有一定的封闭性
(六)设立程序较为简便
(七)组织机构的设置较为灵活
第二节有限责任公司的设立
一、有限责任公司设立的概念
有限责任公司的设立是指设立人为了组建公司,并使设立中公司具备《公司法》及有关法律、法规所定的设立条件、取得企业法人资格的一系列行为的总称。
二、有限责任公司设立的条件
(一)股东符合法定人数
(二)股东出资达到法定资本最低限额
(三)股东共同制定公司章程
(四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构
(五)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件
三、有限责任公司设立的程序
(一)签订设立协议
(二)股东共同制定公司章程
(三)审批
(四)缴纳出资
(五)验资
(六)申请设立登记
(七)登记发照
第三节有限责任公司的股东
一、有限责任公司股东的概念
一般来讲,有限责任公司的股东是指持有公司一定的资本份额成为公司成员的民商法上的主体,凡是基于对公司的投资或由于其他的合法原因而持有公司资本的一定份额而享有股东权利的民商法主体均是有限责任公司的股东。
二、有限责任公司股东的分类
(一)参与公司设立的原始股东
凡是符合《公司法》规定条件的主体参与有限责任公司的最初设立活动,在公司章程上签名且实际履行了出资义务的设立人,均是公司的原始股东。
(二)公司成立后的继受股东
继受股东是指在有限责任公司成立后因依法转让、继承、赠与和法院强制执行等原因取得股东地位的人。
(三)公司成立后因公司增资而加入的股东
第四节有限责任公司的资本
一、有限责任公司资本的概念
有限责任公司的资本是指在公司设立时及在公司增资时由投资人投资形成的、作为绝对必要记载事项记载在公司章程中、公司在公司登记机关注册的基本资产数额。
有限责任公司的资本应当具有下列特征:
1、有限责任公司的资本是由全体股东在公司设立时或者在公司成立后增资时投入公司的。
2、有限责任公司的资本必须记载于公司章程中。
3、有限责任公司的资本是在公司登记机关注册登记的公司实收的基本资产数额。
二、有限责任公司的出资方式
三、有限责任公司股东出资的缴纳
有限责任公司的股东应当根据公司的要求足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
四、有限责任公司出资本不足的填补责任
尽管《公司法》对有限责任公司资本、股东的出资形式及数额都做出了明确的规定,在公司的设立、增资过程中,股东相互之间也应负有监督其他股东出资真实、足额和到位的责任。
五、有限责任公司出资转让的限制
我国《公司法》第35条规定:
股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资。
股东向股东以外的人转让出资时必须经过全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资。
如果不购买该转让的出资,视为同意转让。
第五节有限责任公司的组织机构
一、有限责任公司组织机构的含义
狭义的公司机构指《公司法》规定的必须设立的公司法人机构。
广义的公司机构除包括狭义的公司机构外,还包括其他公司为协调与职工、社会之间的关系而设立的有关机构。
二、有限责任公司的股东会
(一)股东会的性质
有限责任公司股东会是公司的权利机构,最高决策机构。
㈡股东会的职权
(三)股东会的议事方式
1、股东会会议的种类。
2、股东会的召集。
3、股东的表决权。
4、股东会决议。
三、有限责任公司的董事会
(一)董事会的性质
有限责任公司的执行机构是董事会或执行董事。
(二)董事会的人数
(三)董事会的任职条件
(四)董事的任期和解除
(五)董事会的组成
(六)董事会的职权
(七)董事会的召集、议事方式及表决程序
1.董事会的召集。
2.董事会的议事方式。
3.董事会的表决。
(八)董事会的会议记录
四、有限责任公司的经理
(一)经理的概念
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