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宪法上的财产权条款在保障和限制间达致平衡下
宪法上的财产权条款:
在保障和限制间达致平衡(下)
7.评价和结论
如何对本文中描述的这些进展予以评判,这要比最初预想的艰难的多。
浮光掠影的看,某些进展似乎是对尼戴尔斯基就财产权宪法化所提反对意见的反驳,但这些究竟在多大程度上真正回应了尼戴尔斯基的意见呢?
这些进展是对财产权宪法化的支持,还是只是暗示如果法院能发展出一个适宜的违宪审查框架,宪法上锁定财产权就不一定带来悲剧或灾难?
如将该问题进一步简化,即这些进展究竟支持了些什么?
是支持了宪法上对财产权的锁定;还是说财产权一旦被宪法化,就得为违宪审查发展出合比例性检验标准?
前者是对尼戴尔斯基观点的反驳;后者则只是她观点的强调。
如果这些发展只是认为需要为财产权宪法化发展出相适宜的理论,而对法院发展并保持这样理论的意愿和能力表示怀疑的话,很可能就构成了不再冒险将财产权宪法化决定的理由。
另一方面,如果这些发展确实支持了财产权的宪法化,那么剩下的问题就是,是倾向于一个简明扼要的财产权条款,还是一个冗长详尽的财产权条款。
尽管要对我陈述的这些发展作出评判,确有许多困难。
我想至少还应对尼戴尔斯基针对财产权宪法化的反对意见作出更细致的检视。
首先看她第一点反对意见:
难道能从尼戴尔斯基自己提供的佐证,以及本文讨论的其他例证中,真就能得出来财产权宪法化就将财产权变成免于规制领域的结论吗?
除了有可能将某些美国判例排除在外,并可明确的将某些印度判例排除在外以外,我觉得反面才是正确的。
清楚无疑的,宪法财产权理论的主要关切之一在于,尽管宪法上锁定了财产权,对财产权制度和财产权利用的规制依然是可能的,也是可行的;其结果是,各国法院大体上都能接受的是,不能也不应因财产权条款而对警察权施加以剥夺、排除乃至不当的限制,但以正当程序条款防卫警察权恣意和不当运作的情况除外。
但总体上,尼戴尔斯基在这一点上说的有些过了,通过各国宪法实践的比较,可以看出,真正的问题并不在于完全废除警察权,而是要在警察权的正当和恣意运作间,建立起理论与实践上的平衡。
尼戴尔斯基的第二点反对意见在于,宪法上对财产权的锁定,将导致财产权配置上的不平等,以及隐含着的权力不平等予以制度化。
显然,只有在假定宪法上财产权的锁定将已有的财产权保有者绝缘于土地改革或再分配方案之外时,这一反对意见才能成立。
而且尽管表面上这一反对意见可以从印度的历史中获得支持,但实际上比较宪法理论再次暗示并非如此:
许多国家的法院都认为,哪怕是已有的财产权保有再建制完好,也并不能免于改革和再分配的干预。
财产权条款通常所做的是提供一个司法审查框架,以检验改革和再分配方案在宪法上的正当性和有效性,但如果说这就能将全部改革措施排除在外,则是言过其实。
事实上,前面所讨论的南非的例子恰恰暗示了与其相反的一面,即可将宪法上的财产权条款作为工具,对整个的财产权体系予以变革和重构。
其结果就是,财产权的宪法化本身并不必然隐含着将现有的财产权或社会权力配置的不平等制度化:
事实上财产权条款的结果是例外要优于规则。
尼戴尔斯基的第三点反对意见是财产权的宪法化将打乱权利法案中的权利层级,从而会妨害对如平等权等更为重要权利的促进和保护。
这的确是一个重要的关切所在,且不可以等闲视之,但问题在于这是否就构成对财产权宪法化的一个反对意见。
加拿大就是一个很好的例子:
一旦确证不能或不再能通过如平等权或人格尊严等更为一般化的高阶权利来保护财产利益时,就有必要重新考虑在权利法案中加入明示财产权条款的问题。
因此,当权利法案中包含了通过对高阶权利的一般保护来保护正当财产利益的可能性时,这一反对意见就更为有力,但如若不存在这种可能性的话,这一反对意见的力量就大打折扣。
尼戴尔斯基的第四点意见是从实际的角度出发,所主要关切点在于不必要的财产权诉讼会导致资源的耗费,而结果也是将宪法上的财产法转变为一个过度技术化的“法律人的议论”。
汤姆·艾伦[143]对此作出了一个有趣且有价值的观察:
如果这一论述是从实际的资源耗费出发的话,那么对其评判时,也应作切实的计算,将财产权宪法化所可能带来的收益考虑在内。
从这个角度看,许多后殖民国家的实践都表明,很多时候收益要远远高于诉讼成本。
最重要的收益既是政治性的,又是经济性的:
财产权条款写入宪法,常常是出于政治上的妥协,不仅是保证政治转型过程中的政治、经济稳定与安全,[144]还使得在新宪法制定过程中,能达成政治上的合意。
而因这样妥协所带来的收益要远高于可能的诉讼成本。
并不太容易来处理尼戴尔斯基第四点反对意见的第二段,在本文第二部分这是以第五点反对意见出现的。
我们在对前述外国法的发展加以评判时,不应忘记尼戴尔斯基的论述,她认为围绕财产权的宪法诉讼将导致对宪法财产权的讨论会以技术化和精英法律人的讨论为特征,将本应在公共领域进行的对财产权问题的讨论导入一个无法为法律人以外的其他人士所洞悉的私密空间。
一个极其重要的问题在于:
上述的这些发展是会遏制还是会增加围绕财产权内容、限制和配置的社会与政治缘起的公共讨论?
权利法案中去除财产权条款是否就会对此有所助益?
一个可以减损尼戴尔斯基反对意见效力的论述在于,尽管某些类型的宪法理论无疑会将财产权的讨论引入过度的技术化和私密性的争论,但有些其他类型的理论甚或会增加围绕财产权展开公共讨论的可能性。
我对限制导向理论的部分反对意见就在于,这将无可避免的带来尼戴尔斯基所反对的技术精英统治和诸多高深莫测的法律术语-它将复杂未明的政治争论转译为容易误导的却是诱人的,围绕概念的意义、结构与层级所展开的法律争论。
[145]一个真正的限制导向进路并非如此,我并不想去极度的强调南非宪法秩序中的道德或理论价值,但从1996年南非宪法的文本与精神中,可以得出宪法对财产权的保护,由立法来确定财产权的界限,用合比例性检验来确定财产权的限度,因此至少可以深信的是,在这样的情境下,依然有可能对财产权问题展开公共讨论。
难道这就能为尼戴尔斯基所提出的问题提供答案吗?
显然,这没有什么保障,如果认为能发现一剂成功的良方,来给出一个简单、正确的答案,那将是十分愚蠢的。
我认为,最好的期望在于,发展出或可作为司法审查框架一部分的宪法财产权理论,使得有可能去规避或克服尼戴尔斯基针对财产权宪法化所提出的反对意见。
如前面所指出的,尼戴尔斯基坚持认为她为理论发展提出的基准只能被视为次优选择,其前提在于财产权已经被宪法化。
然而,这个观点并不能让我信服。
如果财产权被宪法化,尼戴尔斯基关于发展宪法财产权理论的基准被遵循的话,这似乎就提供了一个很好的机会,来对财产权问题进行如尼戴尔斯基所力争的那样,公共的、非私密性的讨论。
如果这样的话,权利法案中对财产权全然不作规定还有什么益处呢?
这提出的是这样一个问题,权利法案中将财产权排除在外的决定,是否能解决尼戴尔斯基第五点反对意见中提出的问题:
没有了宪法财产权条款,是否就有更好的机会就财产权问题进行公共讨论?
答案必须至少包括两方面:
首先,我们必须推定如果没有了财产权条款,就会有更为令人满意的对财产权的公共讨
论;其次,我们必须推定如果没有了财产权条款,财产权在普通法上的法律地位也是令人满意的。
先来看第一点。
尼戴尔斯基的反对意见至少部分是因为如下的判断:
目前围绕财产权展开的社会、政治和法律争论,很大程度上是基于财产权作为一种前政治的自然权利,除非是无可避免的且是清楚的为了公共利益需要,否则不应受国家干预。
尼戴尔斯基认为财产权的宪法化强化并锁定了这样一个神话。
如果没有宪法上的财产权条款,这种立场又会有怎样的转变与改观呢?
有什么证据表明如果财产权没有被宪法化,对财产权的公共讨论就会更自由的或是沿着其他的方向发展呢?
对于在没有财产权条款的英国或者加拿大,是否就会对财产权的社会缘起和限制有更为自由的公共讨论呢?
在这方面信息不多,比较起来也就较为困难,但这也暗示了在这些国家里,对财产权的社会和政治缘起及局限,都缺少充分的讨论。
我不认为去除了宪法上的财产权条款,就能增加讨论的几率或质量。
就第二点而言,在没有宪法上财产权条款的情况下,我也无法理解自然财产权的神话。
就是没有财产权条款,依然有自然财产权的神话,它在普通法中仍占据着重要的位置。
事实上,概念分离的缘起和灵感更多的源自私法而非普通法,因为私法教义与构成财产权的事件或权利更有干系。
加之去考虑私人财产权是需要绝缘于政府干预之外的前政治权利的神话,概念分离可能是尼戴尔斯基反对财产权宪法化的最重要缘由。
如何让普通法去去除不能容许立法机关干预财产权所有者权利的观念?
立法是民主决策结果的论断,很难有太强的说服力;除非公众观念有所改变,并普遍接受财产权最初是由立法过程所创造,因此应接受立法进一步干预的观念。
那么这样看来,如果没有财产权条款,公众观念又会有怎样的变化呢?
如尼戴尔斯基所暗示,如果公共讨论依然深受私人财产权神话的影响,就会有很强的激励让公共讨论移向另一个方向。
前面所讨论的南非的例子呈现出某些有趣的面向。
南非宪法不仅无疑具有改革论的性质,还为立法和司法机关施加了根据宪法的精神、主旨和目标,来对再分配的模式与性质以及财产权制度加以变革和发展的干预义务。
这个事实将宪法和关于宪法的任何讨论置于公共的政治议论之中,并有着强烈的价值导向蕴涵。
尽管是在这样一个语境下将财产权宪法化,但财产权无可避免的是源自这样的议论,并由其确定之。
关于财产权配置的合法性,财产权的社会缘起与局限,立法机关和规制机构对财产权的再定义与规制,国家介入财产权制度的合法性与正当性,都无可避免的成为公共争论的一部分,这些问题一定会对任何涉及财产权的个案裁决及立法框架产生影响。
根据改革论者的宪法条文,[146]这些讨论一定会影响到普通法和习惯法的解释、评判与发展,例如可以通过对普通法原则的解释以及遵循先例原则的适用,使得所有这些法律都能符合宪法的规定。
从这个意义上说,宪法成为了手段或棱镜,透过它所有的财产法及财产权制度都被加以变革与重构,从而与新的价值承载的正当宪法秩序相契合。
这就引出了一个尼戴尔斯基所未曾考虑过的问题:
围绕宪法财产权展开的实体化的价值导向的宪法争论,不仅能避免尼戴尔斯基所反对的自由论和私密化的保障导向进路,而且还能作为越来越远离财产权是自然的前政治权利观念的催化剂。
当然这并非是确定性的-无论是外国宪法理论还是南非宪法,都无法确保就一定能发展出或能接受限制导向的宪法财产权理论。
但我要说的是,去除了宪法上的财产权条款,不一定就能保证能有相适宜的围绕财产权所展开的公共讨论,也不一定就能以普通法为基础发展出相适宜的限制导向的法理学。
对我而言,如果没有了实质性的宪法争论,普通法上财产权大规模革命的可能性可能就会大为减少。
如果保守论逐渐从立宪主义中撤出,而趋向于以普通法为基础来决断财产权问题的话,[147]我认为普通法强化了私人财产权作为一项前政治权利的神话,相比财产权条款而言,它更强化了公私领域的分野。
[148]
那么这给了我们什么答案呢?
不无遗憾的,并无法给出什么简单的答案或明确的保证。
无论是将财产权条款包括于还是排除于权利法案之中,都未必能保证会有一个在道德、法律或政治上不仅正当而且公平的财产权制度和财产权利。
如许多其他实例所揭示的,不一定就能通过已有的法律制度和程序,来自动地对社会、政治和道德目标予以保护或促进,而对于公正和平等这样的难题,也只有在每一个案中来作出艰难的回答与判断。
参考文献:
感谢MarjanGerbrands所提供的研究帮助,感谢MikeTaggart提供会议信息,感谢新西兰公法研究院的JanetMcLean所作的邀请及为我与会所提供的资金补助。
感谢GregAlexander,TomAllen,HenkBotha,PeterButt,JohanErasmus,DanieGoosen,WesselleRoux,LawrenceMakhubela,FrankMichelman,JennyNedelsky,TheunisRoux,JoeSinger,MikeTaggart,JohanvanderWalt,KarinvanMarle,LauraUnderkuffler-Freund阅读本文的初稿,并给出了有助益的评论。
对于本文依然存在的疏漏和缺失,我当负全责。
本文的部分内容是以我的专着《宪法上的财产权条款:
一个比较分析》[,ConstitutionalPropertyClauses:
AComparativeAnalysis]为基础写成的。
当然,也有学者每每以某种版本的自然权利理论为基础,来主张财产权是基本权利。
在南非语境下的一个晚近的例子,见,“TheRighttoPrivatePropertyinanewPoliticalDispensationinSouthAfrica”,8SAJHR389;就对这些理论的批评,可见,“ShouldPropertybeConstitutionalized?
ARelationalandComparativeApproach”,PropertyLawontheThresholdofthe21stCentury,,420.
见,PrivatePropertyandtheFutureofConstitutionalism:
theMadisonianFrameworkanditsLegacy;
前注2,,页417-432;,“FiveFablesaboutHumanRights”,OnHumanRights:
TheOxfordAmnestyLectures1993,,38-39;,UniversalHumanRightsinTheoryandPractice,
本文的第三部分将对印度财产权保障的历史作更为详细的讨论。
见,“PropertyRightsintheCanadianConstitutionalContext”,8SAJHR344,350.
,“WhyPropertyRightswereExcludedfromtheCanadianCharterofRightsandFreedoms”,24CanJPolScience309以及,“ProtectionoftheRighttoPropertyUndertheCanadianCharterofRightsandFreedoms”,18OttawaLR67讨论了决定的理由。
对于相应的简史,见PWHogg,ConstitutionalLawofCanada,3rdedn.,进一步的可见PWHogg“AComparisonoftheCanadianCharterofRightsandFreedomswiththeCanadianBillofRights”,收于,TheCanadianCharterofRightsandFreedom,2ndedn.,此外,前注5,Bauman文暗示这场争论仍未结束。
当新宪章颁布时,1960年权利法案尚未被废止,也就是它的第1节仍有效,仍服从其原有的限制。
这就是为什么在前注6中,主张尽管联邦法律只是在有限的范围内才适用权利法案,但权利法案仍能为财产权提供最起码的正当程序保护的原因。
1SCR927.
这与此前在‘sWharfLtd.135DLR3d307案中的判决相矛盾。
一般的可见Augustine,前注6,页55;,TheLawoftheCharter:
GeneralPrinciples,;,前注6,第33章。
[10],前注5,页345,348.
[11],前注5,页345,348-352;,前注6,页705-708.
[12],前注5,页345,352-354,如前所述,这一假定是不成立的1SCR927)。
[13],前注5,页345.
[14],前注5,页354.
[15]1993年南非临时宪法是政治协商的产物,而非由民主选举的代表所制定。
临时宪法是以南非共和国1993年宪法的形式颁布,现为1996年南非共和国宪法所取代。
1996年宪法必须要遵循临时宪法中规定的一般宪法原则,例如原则Ⅱ就是规定最终所制定的宪法要包含对所普遍接受的基本人权的保护,要在条款中锁定自由与公民自由,并使其能接受司法裁判。
相关的讨论论文可见,“Constitutionalism,theRuleofLawandtheFirstCertificationJudgment:
ExParteChairpersonoftheConstitutionalAssemblyinre:
CertificaitonoftheConstitutionoftheRepublicofSouthAfrica19961996SA744”13SAJHR430-445.
[16]见,“ABillofRightsforSouthAfrica”,34AmJJur23,31;,“TowardsaBillofRightsinaDemocraticSouthAfrica”,6SAJHR14,16-8;,“ABillofRightsforSouthAfrica”,23CornellIntLJ441,459-460;;AJVanderWalt,“TowardstheDevelopmentofPost-apartheidLandLaw:
anExploratorySurvey”,DeJure1,43;并参见AJVanderWalt,“PropertyRights,LandRights,andEnviromentalRights”,RightsandConstitutionalism:
theNewSouthAfricanLegalOrder(Kenwyn,Juta
[17]见1993年临时宪法的第28节,1996年最终颁布宪法的节。
对1996年宪法中财产权条款的较全面讨论,见AJVanderWalt,TheConstitutionalPropertyClause:
aComparativeAnalysisofSection25oftheSouthAfricanConstitutionof1996(Kenwy
n,Juta
[18]参见,“StumblingTowardsSection28:
NegotiationovertheProtectionofPropertyRightsintheInterimConstitution”,11SAJHR222.
[19]见,前注2,页421.
[20]尽管这种可能性还是有的,见ConstitutionalAssemblyThemeCommittee4DraftBillofRights137,选项2中指出“根本不要财产权条款”。
[21]见,“TowardaTheoryofRightsinProperty:
ExploratoryObservationsontheParadigmofPost-apartheidPropertyLaw”,10SAPL298.在本文的第六部分中,将会对南非财产权条款的特色及对土地改革的隐喻加以讨论。
[22]见ReportoftheConstitutionReviewGroup,357-367.在1995年3月28日爱尔兰任命了一个宪法审查小组,来对1937年宪法加以评价,并要准备一份报告说明在哪些领域有必要对现行宪法加以修改。
报告于1996年5月出版,并提交给国民议会中的一个由各党派组成的宪法审查委员会。
[23]现行的1937年爱尔兰宪法中分别有两条相互独立的财产权条款,分别是在第40条第3款第2项和第43条。
一般认为第40条第3款第2项保护个人的财产权,而第43条保护财产权制度,见Report,前注22,页358.且参见[1982]IR117.这是引起某些混淆的原因,宪法审查小组的报告中建议应当用一个单独条款来替代这两款规定。
[24]现行爱尔兰1937年宪法中,在对财产权的管制征用及需要补偿的强制性对财产权的收购或征收之间,并未给出一个清晰的区别,那么其后果就是对于不需补偿的财产权的管制征用,其正当性及相关要求为何,都留下了相当的疑义。
[25]见Report,前注22,页360-361.
[26]参见,“Expropriation,PublicPurposeandtheConstitution”,TheGoldenMetwandandtheCrookedCord:
EssaysonPublicLawinHonourofSirWilliamWadeQC,,107-108.
[27]特别的,参见,前注3,第六章;,前注2,页417-432.在本部分中,我将主要集中于对Nedelsky在前注2文中所概括的观点加以论述。
[28]这其中的有些反对意见与前述的加拿大、爱尔兰和南非相关争论中的反对意见相类似。
[29],前注2,页422-423.
[30],前注2,页423-424.本论述的详细展开,见,“ReconceivingRightsasRelationships”,RevConstStudies20-22;参见,前注3,页204、205-206、217.
[31],前注2,页424-426.参较,前注3,页207-209.
[32],前注2,页425.但这一论述在加拿大已被证明是不成立的,见1SCR927.并参较注12.
[33]见前注3中的论证。
[34],前注2,页426.
[35]这场斗争中所涵盖的争论包括宪法上对财产权保护的目的、性质、意义和隐喻,以及国家在对于财产权条款中的含义及所用词语意义的解释中所采取的行动与干预方案。
见本文第三部分对印度实践的讨论。
[36],前注2,页427-428.参较,前注3,页211-216.并见前注35,且参阅本文第三部分。
[37],前注3,页203,224.
[38]第19条第款第项规定,在各项基本权利中,所有公民都有获得、保有和处分财产权的权利,第19条第5款则规定了对该权利的合理限制。
第31条第1款规定未经法律授权不得剥夺任何人的财产,第31条第2款规定任何财产权不得为公共目的而被剥夺或征用,除非所涉及的法律提供了补偿。
第31条第5款则规定了一系列免于补偿保障的情况。
这一系列条款颇有后殖民国家的“兰开斯特宫”型宪法之风。
参见,“‘double’PropertyGuarantees:
aStructuralandComparativeAnalysis”,14SAJHR3560;,“ConstitutionalInterpretationandtheOpeningProvisionsofBillofRightsinAfricanCommonwealthcountries”inProceedings:
AfricanSocietyforInternationalandComparativeLaw,vol5,
[39]在制定南非宪法时,印度的经验受到了相当的关注。
这样看来最为重要的两篇文献分别是,“InsulatingLandReformfromConstitutionalImpugnment:
anIndiancasestudy”,8SAJHR362;,“TheProblemwithProperty:
ThoughtsontheConstitutionalProtect
ionofPropertyintheUnitedStatesandtheCommonwealth”,9SAJHR388.
[40],前注39,页390.
[41]同上注,页395.从这个角度看,卡斯卡尔森的观点与尼戴尔斯基的观点是一致的;见本文第二部分的讨论。
[42],前注39,页395.
[43]1950Pat392;1951Pat91;1951SC41.
[44]参较,前注39,页380-381;,前注39,页391.
[45]AIR1951Pat91。
[46],前注39,页380;该案最终判决是于19
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