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英国刑法的渊源述评
英国刑法的渊源述评
关键词:
比较法、英国法、一般法、判例法、制定法
一、英国刑法的一般法渊源
英国刑法最重要的渊源是一般法,又称适应法或判例法,确实是由适应和判例形成的法律。
在古代英国,曾经有一段历史时期没有适用于全国的统一的法律,而各个地址的适应又各有不同。
自1066年诺曼第公爵威廉征服盎格鲁—撒克逊人以后,将各地所遵守的适应加以统一,由此慢慢形成了一般法,所谓一般,确实是通行于全国的一般适应。
一般适应成为法律,并作为判定案件的依照,制作裁决,若是以后再发生一样案情的案件,前案的裁决,就能够够具有法律效劳。
一般法,正是由此而形成。
由于一般法在英国早已独立成为一个系统,当罗马法在欧洲盛行的时候,尽管罗马法的势力胜于英国法,罗马法的内容也优于英国法,可是英国法仍然独立于欧洲,不仅不为罗马法系所同化,而且日趋盛行于世界各地,慢慢成为世界上独立法系之一——一般法系。
英国18世纪闻名法学家布拉克斯顿曾经说过:
“英国之法律的要紧基石,是一样的和古老的适应,或谓之一般法,在法院的裁决中不时地发布出来……”可见,英国刑法的渊源最先确实是基于司法裁决和先例而形成的初期适应。
在最先的一般法犯法中,就有了那些危及社会基础而往往处以死刑和没收财产之刑的严峻犯法,比如谋杀罪、强奸罪、盗窃罪等。
随着一般法的进展,慢慢产生了依听说明和参考先前判例而裁决案件的实践,往往通过扩展已有之罪的范围而创设新的罪名。
说明,事实上是对刑法精神的探求。
在已经存在法律标准的情形下,标准的含义,一样情形下是易于了解、把握的,但是由于刑法标准具有高度归纳性,其中的一些意义,有不同于一般语言意思的含义,只有通过说明才能确切明白得立法精神之已达。
加上,以不变之法应万变之罪,不免疏漏,说明能够弥补立法原意之未及。
加上英国初期刑法标准的欠缺,尤其重视关于刑法精神的探求,也确实是更多学者的说明。
另外,先前裁决,也为法官定罪量刑提供了大量宝贵的体会,丰硕了刑法的渊源。
正如布拉克斯顿在《英国法释义》中所说:
“法律知识来源于体会和学习,因此法官应当遵循前例(staredecisis)。
……可是为了符合新的体会,规那么必需有例外,为了符合现实,先前的规那么也能够作相反的考虑。
……因此,除非显然荒唐或不公正,前例和规那么必需被遵循。
”
这就使咱们不难明白,尽管初期英国法学教科书中对刑法的书面论述不具有法律上的约束力,可是有的从来就被以为具有很强的劝导力。
比如,柯克所著《英格兰法学总论》第3卷(1642年),黑尔所著《刑事诉讼》(1678年),霍金斯所著《刑事诉讼》(1716年-1721年),福斯特所著《刑法》(1762年),布拉克斯顿所著《法律释义》第4卷(1769年),伊斯特所著《刑事诉讼》(1803年)等,这些高作大大增进了一般法的进展,使一般法上刑法的原理、原那么慢慢得以成形,在必然意义上这些高作是刑法的一般法渊源的重要成份。
一般上的一些犯法,此刻已经被编纂成典,以制定法的形式确信下来,比如1861年的《侵犯人身罪法》,1959年的《性犯法法》等,都是这方面的典型例证。
遵循先例原那么的价值,是不容否定的。
人们常常以自己本身或自己国家的目光凝视英国,而提出各类的猜疑和责难。
了解英国历史的人都超级明白,什么缘故英国的法官第一要求德性好,什么缘故英国的法官第一是法学家,什么缘故法官的裁决能够垂范久远,成百上千年的历史考验多不能有所更改。
若是咱们扪心自问,咱们的司法充满的滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法,却缺乏后人的监督,很少有法官的论述成为后人奉行的宝典,而往往有的因为强词夺理束之高阁,或牵强附会难以见人,乃至因为栽赃陷害而备受指责。
凡是不实行判例法的国家,就有成心无心纵容法官腐败和妄为的偏向。
加上立法机关的立法也没有垂范久远的追求,全民丧失公正的理想。
不义肆虐,邪恶盛行,而委屈者只能饮恨,不能奔走请命。
因为法确实是徒劳的象征。
反之,若是说判例法有什么价值,最大的价值确实是作为先例的裁决保护了正义,经得起考验。
“一般法的语言,特定的原那么、法规和权威性判例无不充满诸如‘公正的’,‘有理的’,‘适合的’,‘正确的’,‘常理的’和正义之类的辞汇;法官被自己的誓言和国家的法律责成去‘主持公道’,去‘公正地处置’。
”(注2)
二、英国刑法的制定法渊源
英国刑法第二种重要的渊源是制定法,也称成文法,确实是由立法机关将一般法定原那么用条文加以规定的法律。
英国在没有实行议会制以前,制定法确实是国王的命令;实行议会制以后,所有的法律草案必需由议会两院别离通过再由英王批准,才成为法律。
在18世纪以前,英国的立法数量极少,法院所适用的法律大部份仍是一般法,制定法只是是一些枝枝节节的东西。
英国的制定法是因适应而存在,没有适应法,那么制定法成为无心义的东西。
若是英国没有适应法而只有制定法,就不仅只有一些不连贯的法律,有上文无下文,而且有很多关于生活的问题,找不到法律规定。
从18世纪起,制定法才有所进展。
自19世纪以来,英国在刑事方面的法律就有好几千个,已超过中世纪的全数立法。
英国议会从1215年公布《大宪章》以后,陆续制定了各类法令。
如1351年的《叛逆罪法》,1494年的《夜间偷猎罪法》,1721年的《海盗罪法》等等。
18世纪后开始公布了一些关于刑事审判方面的法令,如1806年的《证人法》,1865年的《刑事诉讼法令》等。
刑法方面的法令,那么日渐增多,固然满是单行法令,并无完备的法典。
此刻,大多数犯法是由制定法规定的,比如,1911年《伪证罪法》,1981年《伪造文书罪和伪造货币罪法》,即是如此。
有的制定法已经完全取代了一般法上关于某些犯法规定,比如1968年的《盗窃罪法》。
制定法能够创设全新的罪名,比如,1971年的《劫持法》(此刻已经被1982年的《航空平安法》所取代)。
固然,在制定法不改变一般法情形下,一般法继续有效。
一般法中还有许多内容尚未形成制定法。
因此,一般法仍然是英国刑法的重要渊源,与制定法相辅相成,仍然决定着英国刑法的全然性质。
反过来,由于制定法毕竟是在一般法基础上所发生的东西,“也是一般法的说明,或是一般法中某些不足的地方的修补”(布拉克斯顿),因此,在二者发生冲突时,制定法优先被适用。
英国刑法中还有一种类似于制定法,又不同于制定法的渊源,即委托立法。
犯法能够由法令文件和地址法创设,这种权利受之于议会。
因此,也称之为委托立法。
在英国刑法史上,曾经有过将制定法和案例上的某些内容法典化的尽力。
但是能够说,在一般法源远流长、制定法后发先至的英国,创制一部统一的刑法典的目标仍然是遥远的。
因此,此刻若是要查明英国的刑法,没有一部统一的法典作为依据,而要依托于一般法、制定法、和由委托立法而产生的法令文件中。
这就决定了英国刑法的体系,相关于大陆法系各国刑法而言,恍如是支离破碎的。
可是,作为一个具有自己特色的古老的法律体系,其理论、其内容是成熟的、完备的、合理的,乃至能够说是务实的、科学的,足资其他各国法制的借鉴。
三、英国刑法中关于司法立法的争辩
司法说明在英国刑法的进展当中所起的作用是庞大的。
问题是,此刻仍然有发布新法律的司法权吗?
若是有,那么这种权利有多普遍?
在19世纪资产阶级革命进程中,西方各国前后实行法制原那么,体此刻刑法领域即罪刑法定主义。
在英国刑法中,也一样在奉行罪刑法定主义,即“Nullumcrimensinelege”(法无明文规定者不为罪)和“Nullapoenasinelege”(法无明文规定者不罚)。
这确实是说,关于犯法及其刑罚,必需在犯法行为发生以前法律就有明文规定。
若是在法律上没有明文规定,就不以为组成犯法,对其行为就不得惩罚。
关于犯法人,除处以法律上所规定应得的刑罚之外,不能再加以法外的刑罚。
这条原那么被称为罪刑法定主义。
罪刑法定主义已经被世界各法系所普遍确认。
这些原那么最先见于罗马法,19世纪的法国和德国刑法典表现了这些原那么。
英国《大宪章》里尽管,没有列入这些原那么,可是《大宪章》确实成立了能达到相同结果的诉讼保障和原那么。
1215年英王约翰签署的《大宪章》第39节规定:
“任何自由人倘非通过其采地贵族的适法裁判或依国家法律规定,不得加以批捕、监禁或没收其财产,或摈弃不受法律的爱惜或将其流放或加以损害……。
”英国人的人身自由和名誉,开始以法律的形式取得爱惜,这活着界历史上都是比较早的,具有开辟性的。
它奠定了合法法律程序的法律思想的基础。
在历史上,这条大体原那么从未正式规定于英国法当中。
可是,能够确信地说,它的精华却包括在许许多多的裁决当中。
上诉法院法官史蒂芬在1884年国王诉普莱斯一案中,在考虑了没有制定法依照的某种行为(燃烧尸身)是不是能够宣告为犯法时,作过如此的论述:
“无疑,在某些情形下,法院宣布某些从未确信过的行为组成轻罪,可是我以为咱们会发觉,在每一个如此的案件里,行为都涉及到庞大的公益妨害和道德邪恶,……在我能够确信它必然是一种轻罪之前,……我必需确信……依照清楚的不可否定的依照,它是极为有害的或显然令人反感的……可我乃至不能采取第一个步骤……刑法超级重要的规那么是:
除非被法律明白禁止的行为,不然不是犯法。
这条规那么无疑是有例外的,可是例外很稀少,很有限,只有最勉强的和以最充分的理由才能认可。
”在1986年国王诉霍斯福利治安法院一案中,法院以为当议会希望设定刑事责任时,它老是明白地设定的。
英国一般法悠长的历史传统,决定了新罪名的来源是多样化的。
关于一般法中创设新罪名的依据,王座法院曾于1616年庄重宣布:
“权利属于本法庭,不仅有权矫正诉讼中的错误,而且有权矫正司法之外的其他错误和轻罪,只要它们具有妨害治安或虐待臣民,或引发纷争的偏向;因此,任何罪恶或损害,不管属于公法领域的仍是属于私法领域的,都不能实施,可是它应当以合法的法律程序进行矫正或处惩。
”在1744年琼斯诉兰德尔一案中,曼斯菲尔德勋爵就曾经指出:
“不论违背道德和礼仪(contrabonosmoresetdecorum)意味着什么,咱们法律的原那么都加以禁止,王座法院,作为公共风习的总监察者和总捍卫者,负责限制和处惩。
”在1801年国王诉希金斯一案中,劳伦斯法官指出:
“具有公共性质的所有犯法,即所有偏向于损害社会的行为和企图都是应予起诉的。
”
司法立法问题上的典型案例是1933年国王诉曼莱案。
案中,某甲谎称她被一个男子抢劫了,并对那个男子作了详细的描述。
结果警方浪费了时刻去调查那个虚假的指控,冒着疑心和批捕符合该指控的某个公众成员的风险,她被判定犯有引发“妨害公益”罪。
她以法律上没有该罪为由提起上诉。
后来她的上诉被驳回了。
刑事上诉法院以为存在一种组成轻罪的妨害公益行为,而某甲的行为组成了这种罪。
关于那个裁决,人们给予了普遍的批评,以为它开拓了漫无边际的刑事责任的领域。
因此,在1954年国王诉纽兰案中,戈达德勋爵说保险的程序是,不要再因循国王诉曼莱案。
“此刻创设新罪名的,确信是立法的而不是非司法的职责。
”
只是应当注意的是,国王诉曼莱案所涉及的行为,此刻已经由1967年《刑事法令》第5条第2项规定下来:
“若是一个人故意地向任何人作虚假报告,旨在说明发生了犯法,从而引发警方工作的浪费……就应处以……监禁……或罚金……”
此刻,对此的争辩仍在继续。
1966年关于肖诉检察官一案的裁决提出,针对本质上被以为是犯法的行为,法院有权采取方法维持国家的道德福利。
在1975年检察官诉维德一案中,上议院明确指出,并非存在单唯一级称为“共谋引发‘妨害公益罪’”的犯法共谋,尽管已为刑法确认的行为能够如此表述。
依照维期康德-狄尔霍恩的关点,“法官无权创设新罪名”。
但是,“司法创设”,尤其是法官修改现有犯法的范围和形式的权利一如既往。
比如,在1980年国王诉索尔一案中,就有关犯有妨害公益罪的指控(依照1977年《刑事法令》第1条第1项),以为原告只需证明对社会的危险是“潜在的”而不是“现实的”,即可成立。
法官的要紧功能可能是“对已知法律的公平适用”,可是,正如拉德克利夫勋爵所指出的,没有适用法律之前,必需进行说明,而说明本身即是“制造性的活动”。
这是与罪刑法定主义不同的声音。
它充分地说明英国刑法领域传统价值的阻碍。
尽管英国刑法之路有如此那样的曲折,它的精神仍然在于传统。
已有法律不敷应用,制定法难能及时出台,新发生的独特犯法又不可能选取而未定,司法立法遂成为应运而生的补救方式,以制造性说明已有之法而为未知之法构架雏形。
可能英国刑法的有效性、适应性源出于此。
因此,咱们完全有理由以为,在英国,法官具有双重身份,双重的价值角色。
一重是司法者,把已有之法公平适用于个案的裁判,表现对行为的专门价值判定。
二重是立法者,通过扩展已有之法而制造新法之义,表现对行为的一样价值判定,而成为普遍适用的标准。
多数的中国学者对英国的罪刑法定主义作中国观。
若是历史能确认一件判例,该件判例就表示着曾经有过一为令人尊重的法官兼立法者。
正因为英国历史上处处都充满了如此的创制正义之法、裁断正义之案的人,才写下了一个不断去恶向善,正义得以宏扬光大的篇章。
罪刑法定主义有英国的特色。
而在中国,“由于法官素养不高,敬业精神欠缺,对法条明白得误差,重实体轻程序,对证据的判定失误,对当事人缺乏必要的耐心,阅卷走马观花,不能抓住要紧矛盾,乃至不能抵御周围非合法因素的干扰,办‘人情案’、‘关系案’、‘金钱案’,徇私枉法。
”这些,有时还在“‘合法’的形式之下进行”,而且“远非百分之百地必然被法律所追究”(注3)。
(注1)本文是由作者编著的《英国刑法一样理论》一书有关内容改写而成。
其中涉及的有关理论、立法、判例多为作者从原文资料搜集而且翻译为中文,也有参考国内学者功效,不另注明出处。
关于同属英美法系的美国刑法的问题,建议参阅储槐植先生著《美国刑法》(第2版),北京大学出版社,1996年3月;和储槐植先生著《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1997年1月第1版。
这些是通过最近更新的专著。
(注2)郑汝纯《一般法之正义意识》,《比较法研究》1998年第12卷,第4期。
(注3)武树臣《法律涵量、法官裁量与裁判自律》,《中外法学》1998年第1期,第31页。
我国学者关于该问题的论述很多,最近的资料可参见沈敏荣《成文法的演进与我国的法制建设》,《湖南省政法干部治理学院学报》,1999年第3期,等等。
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