基于国际法视角分析圆明园文物追索.docx
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基于国际法视角分析圆明园文物追索
基于国际法视角分析圆明园文物追索
杨林山
摘要:
圆明园文物流失事件既是一个历史遗留问题,又是一个严重的现实问题。
文物归属更多地溶入了国家、民族甚至个人的情感因素。
既然是依法追索,文物追索更是一个法律问题,或者说是一个包含强烈情感因素的法律问题。
由于文物返还具有相当的复杂性,文物追索既涉及到文物占有国的相关法律规定,又涉及到国际法的有关规定。
文章从国际法的角度来分析圆明园文物追索问题。
关键词:
文物返还;国际公约;建议
一、有关文物追回的国际公约及评述基于战后战胜国对战败国关于战时财产保护和追索的实践,联合国教科文组织总结了此前关于武装冲突中保护文化财产的国际惯例与国际公约,于1954年海牙会议制定了在武装冲突时对文化财产予以保护的国际公约《武装冲突情况下保护文化财产公约》及其议定书。
公约强调各缔约国不仅在武装冲突时、而且在平时也应对文化财产加以保护和尊重,禁止在武装冲突时对文化财产进行盗窃、抢劫、侵占等行为,在武装冲突中,应该对重要的建筑和文物设置特殊醒目的标志等。
公约奠定了文化财产保护国际法律框架的基础。
在武装冲突时对文化财产给予国际保护固然重要,但禁止和防止文化财产的非法国际流转也不可或缺。
联合国教科文组织于1970年通过主要基于国际公法和各国国内行政法原则和机制而制定的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》,“其宗旨是通过建立各国间的合作体系和文化遗产流动中的道德标准来加强国际间的一致行动。
即当一国的文化遗产遭到劫掠时,它可以吁请有关国家协助,而在这些行动中各缔约国采用的是统一的标准。
”公约承认国际合作是保护各国文化财产免遭非法进出口和所有权非法转让的最有效方法之一,要求各缔约国采取措施,有效行使防止文化财产非法进出口和非法转让的职责,并主要通过外交手段进行文物的“返还和归还”,不过公约还鼓励缔约国之间订立双边和多边条约来实施彼此的国内文物保护法,从而便利文物资源国在他国得以本国法律为依据来请求非法流转出境的文物。
不过,公约的达成主要还是建立于这样一个共识:
非法国际文物流转必须通过实施更加全面的法律控制才会得以减少,迄今已有92个国家批准加入该公约,签约国遍布全球各大洲,使之成为目前最重要的控制文物非法流转的国际公约。
不过,公约虽然在理论上是很具吸引力的国际法律机制,但在国际社会的治现实中,它的实施却相当困难,因为它在一开始就被批评为“在缔约国之间利益与责任分担严重不均”。
因此主要的文物市场国都拒绝批准签署。
为此,经联合国教科文组织委托,国际统一私法协会组织专家组研究草拟有关草案,于1995年6月在罗马外交大会上通过《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》。
公约基本体现了1970年公约对“文化财产”的定义,但又有所不同,其适用范围包括:
国际范围内返还被盗文物的请求和归还违反文物出口法律走私出国的文物的请求,不同于1970年公约,1995年公约一方面将使用范围扩展到被盗文物,另一方面允许政府及其所属博物馆之外的其他私人主体在其他缔约国境内提起追索被盗或被非法出口文物。
二、中国圆明园文物追索将面临的有关法律问题
(一)公约的溯及力
根据《维也纳条约法公约》第28条的规定:
“除条约表示不同意思或另经确定外,条约对当事人生效之日以前所发生的任何行为或事实或已不存在之任何情势,条约之规定不对该当事国发生拘束力”,即“条约不溯及既往”原则。
由于1954年公约并没有除外规定,而1995年公约明确规定:
“公约仅适用于本公约对一国家生效后在该国提出索还请求”且是在“本公约对缔约国生效以后从该领土内被盗”的文物和非法出口文物,因此,对于公约在有关国家生效以前的流失文物,不能依据公约要求返还。
由于圆明园文物是1860年被英法联军抢走而流失的,因而不能依据1954年公约提出返还请求。
(二)公约的约束力
公约是基于缔约国的自愿而缔结的,一般仅在缔约国之间才产生约束力,因此“条约不拘束第三国”是国际社会所普遍接受的基本原则。
事实上,很多西方国家作为“文物流入国”,奉行所谓的“文物国际主义”,以“人类共同享有的遗产”为幌子为自己获得的不义之财辩解,并没有加入公约。
收藏流失文物的一些主要国家包括法国,以公约与其本国法律冲突为由而拒绝加入,因而不能依据公约向这些国家提出返还文物的要求。
(三)追索流失文物的主体的范围
由于1970年公约规定文物追索应由原主国提出,因此可依据公约提出追索的仅限于中国政府部门,因此,如果对该事件提起诉讼的话,本应由以中国的名义提起诉讼,但是如果以中国的名义前往法国的地方法院提起诉讼,证明中国政府接受了法国法院的管辖,这也是与中国一贯主张的国家豁免理论背道而驰的。
对于不能够纳入国际框架加以解决的流失文物的返还问题,国际上通常采取法律外的解决方式,即通过外交途径加以解决,如通过国家之间的友好协商或者通过施加政治压力来解决,尽管追索圆明园流失文物付诸法律解决存在着相当大的障碍,但是我们依然可以对文物返还问题的解决寄予希望。
参考文献:
[1]马自树.保护文化遗产,与文物犯罪行为作坚决斗争[J].中国文物报,1997(5).
[2]《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第5条[Z].
[3]《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第7条[Z].
从万民法到国际法
——近代国际法概念演进考
陶永新
摘要:
十六世纪西班牙著名神学家法兰西斯科·德·维多利亚以罗马万民法为蓝本,应时之需,创造性地赋予“万民法”以崭新的时代内涵。
从某种意义上讲,维多利亚的“万民法”就是近代“国际法”的肇端。
维多利亚理应被尊称为“国际法之父”。
关键词:
维多利亚;万民法;国际法
在近代国际法的起源问题上,许多西方学者往往将其源头追溯至古罗马时期的万民法,例如,英国法律史家亨利·梅因就曾指出,国际法是“罗马法的后裔”[1](p.57)。
作为一家之言,这本无可厚非,笔者亦赞同此说。
但问题的关键在于,万民法本是古代罗马国家处理罗马公民与非公民(或称外邦人)之间关系的法律。
直言之,它是罗马国家的民法。
那么,这种适用一国的民法是如何与“各国共有(或适用于各个国家)的法律”乃至“国家间的法律”发生联系的呢?
梅因的解释是,万民法的“含义不明”导致现代罗马法解释者产生了误解,他们“毫不犹豫地认为罗马人传给了他们一套调整国际事务的法律制度”。
[1](p.31、57)这一解释似乎也能自圆其说,但仔细推敲一下,就不那么令人满意了!
笔者认为,与其说这是罗马法学家们糊涂,倒不如说是梅因的搪塞之词。
从万民法到国际法,两者在内涵上发生巨大变化,一个“误解”焉能服众?
有鉴于此,笔者不揣浅陋,从国际法诞生的时代背景出发,从词源学的视角考察了这一演变得以推进的内在机制,不当之处敬请方家指正。
一、世界需要秩序,时代呼唤理论
罗马法是古代罗马国家馈赠予欧洲文明的一份厚礼。
中世纪以来,罗马法在欧洲复兴。
其间,西方基督教学者堪称楷模,他们通过各种学术活动逐渐将罗马法学传统与基督教文明融合为一体,为近代西方法律文化的发展做出了重大贡献,以致有人说,“到中世纪后期,大多数主教,包括那些罗马教廷的主教,都已成为法律职业者而不是神学家”[2](p.309)。
在此群体之中,法兰西斯科·德·维多利亚(FranciscodeVitoria,1492~1546[3](p.70)[10](p.58))是其中较为杰出的代表。
维多利亚是十六世纪西班牙所谓“黄金时代”的著名神学家,一位虔敬的天主教徒与多明我会(Dominikanerorden)修士。
他曾连续二十余载(1526~1546)担任西班牙萨拉曼卡大学首席神学教授(CátedradePrima),但他一生未曾出版著述,仅有《讲稿》(Relections)由其弟子整理成册而得以遗赠后世。
然而,就是这部《讲稿》却终其一生学术之精髓,卓有创见,泽被后世,特别是其中的《论最近发现的美洲印第安人》(DeIndisRecenterInventis)和《论西班牙对野蛮人的战争法》(DeInureBelliHispanoruminBarbaros)两篇被后人视为近代国际法宝典、近代国际法学奠基之作。
也正因如此,维多利亚被一些后世学者尊为近代国际法学的先驱者。
维多利亚生活的十六世纪“正是近代社会真正的开端”[4](p.175)。
首先,十六世纪初,全球航路的贯通打破了古代文明世界之间长期存在的隔绝与闭塞状态,全球化的进程由此发轫。
有人说“创世以来最伟大的事件就是发现美洲大陆。
”[5]的确,美洲的发现以及由此促成的全球航路的贯通将整个世界连成一体,人类社会进入一个崭新的历史时期。
其次,16世纪的又一个重大变化是,罗马天主教会操控的世界体系已被彻底粉碎,国与国之间的关系获得飞速发展。
“在国家之间的关系上,上帝已不再是合法的道德权威,君主才是最终的裁判者。
”[6](p.52)随着“国王”日渐强大并走向专制,罗马天主教会的世俗权力逐渐被剥夺,一统天下的基督教世界帝国观念日益受到世人的唾弃,从而,近代国家观念取得较为迅速的发展。
正如英国剑桥学派领袖昆廷·斯金纳所说,“正是在这个时期逐渐具备了关于国家的可公认的近代概念的主要因素”。
[7](p.ix)早在中世纪前期,由于过境贸易带来的刺激,意大利北部城市国家之间已经发明了跨国协议、跨国条约。
此时,这种形式的协议或者条约进一步为发展国家间的关系发挥威力。
再加上地理大发现极大地开阔了欧洲人的视野,所有这一切最终促成一种新观念的诞生:
世界被认为是由独立、自治的国家组成的,每一个国家都有自己的政府,都能与其他国家相互交流,并依据对他们都具有约束力的万民法进行治理,但从不受制于其他任何至高无上的人类公共机构。
[5]第三,1530年以后,欧洲进入所谓“宗教战争”时代。
[6](p.78)这种以军政革命为诱因而爆发的战争成为早期近代欧洲国际政治的核心,各国新兴君主为广开财源以宗教信仰为借口对土地和黄金等财富展开激烈争夺。
面对和平的丧失,法律思想家们对战争根源及其正义性展开讨论,他们企图创造一整套规范指导新兴君主国之间关系。
正是在此前提下,维多利亚承继前人的理论,卓有成效地创新了罗马时期的万民法概念。
二、“偷梁换柱”,巧创经世之法
在《最近发现的美洲印第安人》一文中,当论证西班牙人是否有权在新世界旅游、定居时,维多利亚提出了他的万民法概念:
“Thefirstproofcomesfromthelawofnations(iusgentium),whicheitherisorderivesfromnaturallaw,asdefinedbythejurists:
‘Whatnaturalreasonhasestablishedamongallnationsiscalledthelawofnations.’”[8](p.278)
观上所述,维多利亚仍然引述罗马皇帝查士丁尼编纂的《法学阶梯》中法学家盖尤斯的万民法定义。
但值得注意的是,他的引述是不完整的。
准确地说,他对盖氏的定义做了改动。
!
"他“偷梁换柱”,巧妙地将其中的“在所有人中”(拉丁文为interomneshomines,英文为amongallmankind)、“所有人民中”(拉丁文为interomnespopulos,英文为amongallpeople)置换为“interomnesgentes”。
[3](p.139注3)我们知道,英文“nation”是指具有共同历史、语言等的民族、国家,它源于拉丁文“natio”(诞生和起源女神)一词。
拉丁文“gentes”是“gens”的复数主格形式,“gens”的复数所有格形式是“gentium”。
从字源上看,“gens”本义是“生殖、产生、创始或诞生”。
与拉丁文“natio”同源,都强调“发育”。
现代学者一般认为,早期罗马社会中的“gens”意为“氏族、部落”,是因地缘关系在发展中形成了共同信仰、风俗、习惯、语言、历史等文化意义上的共同体,现在一般意指“已经组成为国家的民族”[9](p.8)。
“Ius”一词在拉丁文中的法学含义是“lex”,指具体制定的法,英文中只有“law”一词与其对应。
维多利亚为什么要做如此改动呢?
他所使用的“gentes”一词究竟是指种族、民族还是指国家?
对此问题的解答,学术界是有争议的。
美国学者斯科特认为,拉丁文“gentes”具有民族(nation)和国家(state)的双重含义,万民法(jusgentium)译成英文就是“thelawofnations”。
[3](p.140)
因此,按照斯科特的逻辑,万民法实际上就是适用于“国家之间的法”,也即“国际法”。
正是在此前提下,他认为维多利亚理应被尊为“国际法的奠基者”。
[3](pp68,98,281-283)斯科特的论断恐怕是有些过于乐观了。
美国学者阿瑟·努斯鲍姆最先对他的观点提出批评,他认为这“不太符合批评原则而有失偏颇”。
[10](p.308)昆廷·斯金纳也指出,维多利亚所论述的万民法处在自然法和实在法中间的、相当模糊的位置,他对国家间法律的叙述只占他全部著作的很小篇幅,而且几乎完全是间断而不连续的,因此,他断言将维多利亚视为“国际法之父”是时代性错误。
[7](pp.xv-xvi)爱尔兰学者凯利则更倾向于将“gentes”一词译为“民族”,他认为维多利亚的万民法更有可能是指“规制各民族的法律”。
不过,他接着又说,即使如此,维多利亚“将万民法扩展到远远逾越其传统界限的领域,亦应当位列国际法之父之一”[11](p.192)。
比较而言,凯利似乎难脱中庸之嫌,而且他的这种前后有些矛盾的言论进一步增加了澄清问题的难度。
笔者认为,要想搞清维多利亚的真实用意,我们首先要找出他给予改动的原因。
笔者认为,维多利亚以“gentes”取代“hominess”和“populos”表明,在他的意识中,“gentes”具有包含或者至少等同于“hominess”和“populos”的内涵。
我们知道,拉丁文“homines”一词在生物学上指“人、人类”;在罗马万民法中,不分种族与民族、自由人与奴隶,全世界所有的“homines”都是“人”,正如古代罗马法学家乌尔比安所说,“根据自然名称,我们都被认为是‘人’”[12](p.37);在拉丁语中,“populos”一词起源于“populor”(意为“摧毁”、“劫掠”[13](p.1404))。
最初,“populos”被用来指称“步兵的队列”或“武装者的集合”,后来逐渐演变为指称具体出席民众大会的人们的集合,即“PopulusRomanus”(罗马人民)。
这一群体几乎包括全部参加祭祀的成年男性家庭成员,他们在民众大会上表达个人意志,同时,他们也是罗马军队的主要组成成分,因而成为罗马氏族天然形成的公民集团。
妇女、儿童都非全权公民,奴隶更无缘城邦政治。
“罗马人民”也是相对于罗马平民(plebs)而言的。
平民起源于罗马王政时代,主要由被征服地区的移民(或被称为外邦人)组成。
到王政时代后期,罗马平民虽已形成一个特定等级,[14](p.48)但仍无政治权利。
经过长期斗争,到公元一世纪,“平民”和“人民”在法律上逐渐平等,二者之间的差别基本消失。
公元二世纪,罗马法学家盖尤斯指出,所谓“人民”是指所有的罗马市民,包括贵族和平民。
[13](p.2)因而,他的定义“在所有人民中”即指在所有拥有罗马公民权的公民中。
另一方面,随着罗马城邦的发展,处于一位首领权力控制下的罗马共同体逐渐在共和宪制中发展出一种新的秩序,它的中心基准点是“人民”。
在形成“共和国”(respublica)这一抽象概念之前,罗马国家具体表现为“罗马人民”。
[15](p.98)笔者认为,这种提法也正反映出罗马国家与“人民”的关系。
正如意大利学者格罗素所言,罗马人“对我们称之为‘国家’的那个东西使用‘罗马人民’一词表述”。
[15](p.201)我国学者廖学盛则更直截了当,他坦言“罗马人民”等同于国家[16]。
当然,这种国家只是传统意义上的国家,并不是近代概念。
但维多利亚并不像我们今天这样严格区分两种意义上的“民族或国家”。
在他看来,“populos”与“gentes”几乎就是同一种共同体。
这使我们联想到十六世纪末期以前在西方文化知识的发展中一直起着建构性重要作用的相似性原理。
[17](p.15)维多利亚应是利用这种相似性以“gentes”直接替代了“populos”和“homines”。
但更为关键的应是维多利亚本人当时已经具有了近代国家的某些观念。
可以断言,没有近代意义上的国家也就谈不上近代意义上的国际法。
作为国际法成长的体系,必然存在许多独立国家和在其间可以接受的某些共同法则的社会。
[18]近代国家和国际社会是国际法赖以产生、发展的前提和基础,而国际法是正在形成中的国际社会的框架[19]。
正如我们看到的那样,维多利亚所处的十六世纪已与罗马时代完全不同。
十六世纪的欧洲,许多以王权为中心的君主国已经强固地建立起来,而王权代表着正在形成的民族国家。
[20](p.255)尽管维多利亚是一名虔敬的教会学者,但他对近代国家观念已经具有较为清晰的认识。
维多利亚认为,所有的人都是平等的,国家的建立完全出自人的联合本性。
为了趋利避害、生存繁衍,人们本能地组织在一起,相互扶持,“本性驱使他们寻求建立社会”[8](p.8)。
在维多利亚看来,尽管过社会生活的人具有追求安全和生存的内在本性,但是,只有建立某种政治社会,自给自足地生活,才能构建和谐,获得共同的善。
具体方法是,人们依据“大多数人的一致同意”将权力授予某一个人,创造出国王或君主,从而创建一个“完美共同体”。
维多利亚强调指出,“这种政权不是其他政权的组成部分,它有自己的法律、自己独立的施政方针、自己的地方政权。
”而至为关键的是“这种类型的王国或者他们的君主拥有对外宣战的权利。
”[8](p.301)在维多利亚看来,只有拥有这种权利,才是完美意义上的国家,“这是每一个国家所享有的自治权的真正基础。
”[21](p.86)正如一位学者所说,维多利亚“在某种程度上已经预见到布丹式的主权理论”。
[10](p.59)总之,维多利亚已经形成较为清晰的近代国家观念,这种清晰的近代国家观念正是维多利亚孕育创新万民法的理论前提。
因此,维多利亚虽然只是对罗马万民法的概念做出轻微改动,虽然只有一词之差,但上述两个概念的含义却发生了质的变化。
就连阿瑟·努斯鲍姆也不得不承认说,维多利亚“对原著做出至关重要的变更”,“他的新定义是相当先进的,事实上,它是如此重要,远非那些新奇的或者重大的事物所能比。
”[10](p.59)从历史的视角来看,他的探讨与后来演变为国际法的东西密切相关,这是相当杰出的、卓有创见的。
因而,有人更直接地声明,“维多利亚赋予万民法以国家间法律的特性——一种对自身独立的人类群体具有约束力的法律秩序。
简言之,他创造了近代国际法的概念。
”[5]也就是说,维多利亚的万民法已经由适用于各民族的法律规范———共同法,转变为在一定程度上调整国际社会各民族、国家关系的法律。
“正因如此,‘jusgentium’在更广泛的意义上,能被视为包含了不同的人民和国家在彼此之间关系上应遵守的那些规则,而这才是‘jusgentium’的‘恰切称谓’。
”[22](p.93)
在社会实践上,维多利亚已将万民法应用于处理各民族、国家之间关系的问题。
在《论最近发现的美洲印第安人》一文中,他连续10次运用万民法处理西班牙人与印第安人之间的关系[8](pp.278-283)。
在维多利亚眼中,美洲印第安人社会与欧洲政治社会没有什么两样。
“维多利亚认为,所有国家都是平等的。
无论皇帝还是教皇都不是世界的主宰。
”[23](p.90)这就是近代国家观念,也是维多利亚的观念。
近代国家的观念就是各国平等,各国平等是维多利亚国际法理论体系的墙角石。
综上所述,维多利亚以罗马“万民法”概念为蓝本,应时之需,创造性地赋予万民法以崭新的时代内涵。
他的贡献是开创性的,是极富现实意义的。
正如有人所说,他的贡献“不在于他逻辑清晰地提出诸多法律观点,而在于他所提出的真正见解是必要的和有效的”。
[24](p.151)针对当时的国际纷争,维多利亚务实地找出一种普遍有效的国际法规范并赋予其伦理神学上的依据。
正是依靠他的理论,所谓“国际法之父”雨果·格劳修斯才建构起“富有灵感的体制”。
[25](p.270)因此,与格劳修斯相比,维多利亚更有资格被视为近代国际法的“奠基者”[26]。
注:
①成绩评定登记表是在每个模块完成后进行的评定,它包括由过程性评价与终结性评价两部分。
学业成绩评定由过程性评价(40%)和终结性评价(60%)两部分组成,为了学业水平评定的方便,教师可以以分数形式对过程性评价和终结性评价进行统计评定,然后再转换成等级公布给学生。
②过程性评价由教师评价和学生评价组成,其中教师评价是定量评价,学生评价则为定性评价,学生过程性评价得出一个分数,公布给学生时需转化为等级。
过程性评价结果要向学生公示。
③教师评价必须依据客观的平时记录包括出勤情况、作业批改、测验成绩和课堂表现综合给分。
其中出勤情况达不到规定的上课时数,不能通过学业成绩评定。
作业包括常规性作业和探究性活动作业。
探究性作业评定要依据相应的评价量规进行评价。
课堂表现加分主要是鼓励参与课堂发言讨论积极者而设。
④学生评价是定性评价,以简洁的描述性语言表达,学生自评主要是学习反思或学习过程中精彩表现概述,小组评主要是学生在小组学习中为小组所作的贡献。
⑤开放性考试可以由学生选取自己在平时的探究性活动作品中最好的一个,可以进一步完善后提交,建议探索开放性考试的科学量规设置。
⑥本表为模块成绩专用。
每个模块一张,存档。
模块测试成绩为E的,必须补考,补考仍为E的,不能取得该模块的学分。
参考文献:
[1][英]亨利·梅因.沈景一译.古代法[M].北京:
商务印书馆,1959.
[2]WilliamJ.Bouwsma,“LawyersandEarlyModernCulture”,AmericanHistoricalReview,vol.78,1973.
[3]J.B.Scott,TheSpanishOriginofInternationalLaw,Oxford,1934.
[4][法]基佐.程远逵等译.欧洲文明史:
自罗马帝国败落到法国革命[M].北京:
商务印书馆,1998.
[5]RubenC.Alvarado,“Vitoria'sNewWorldOrder:
theGreatCommissionandtheDiscoveryoftheNewWorld”,ContraMundum,No.2,
1992.
[6]TorbjrnL.Knutsen,AHistoryofInternationalRelationsTheory,ManchesterUniversityPress,1992.
[7]QuentinSkinner,TheFoundationsofModernPoliticalThought,Vol.1,CambridgeUniversityPress,1978.
[8]FranciscodeVitoria,PoliticalWritings,editedbyAnthonyPagden
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