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法理学资料
法学的概念:
法学是专门心法律现实为研究对象的学科的总称。
(法律现实:
法律意识,法律文化,法的创制,实施,法律监督和一切在法律上有意义的行为及法律规范,法律关系,法律制度)
法学的性质:
社会科学
职能:
1、理论认识职能——是对社会现象的概括,也有指导人们认识社会现象的职能。
2、意识形态的职能——是法和法律观点制度的知识与观点和系统,可以影响人们的思想、价值观,还能促使人们增强法治观念和提高法律意识。
3、应用的职能——服务于法律实践。
法学的产生:
一、法律现象材料的一定积累
二、专门从事法律现象研究的法学家阶层。
马克思主义法学与剥削阶级法学的区别:
1、指导思想不同。
前者是辩证唯物主义为指导,后者唯心主义。
2、阶级基础不同。
3、法学的阶级性和科学性不的关系不同。
前者是阶级性和科学性辩证的统一,后者则否认自己的阶级倾向。
4、在一系列根本的理论观点上有原则不同。
如关于法和概念和本质,后者认为法是超阶级的,而前者则相反。
剥削阶级否认经济对法的最终决定作用,把法学视为永恒,分裂法与国家权力的内在联系,混淆法与其它的社会规范的原则界限。
我们要建立、发展有中国特色的马克思主义法学,这是社会主义上层建筑的一个重要组成部分,其根本任务和方向是为建设有中国特色的社会主义事业服务,邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观关于民主、法制的原理和论述,是我们学习法理学应着重掌握的内容。
法学的体系与法理学
法学的体系;法学所研究的范围广泛,从而形成若干分支学科,这些分支学科构成一有机联系的知识系统,这就是法学的体系。
六大体系:
一、理论法学
二、法律史学
三、国内部门法学
四、外国法学
五、国际法学
六、边缘学科
法理学的概念:
它是系统阐述马克思主义法律观,从总体上研究法和法律现实的一般规律,研究法的产生、本质、作用、发展、等基本问题,研究法的创制和实施的一般理论,并着重研究我国社会主义法和法治的基本理论问题的理论学科。
(把所有不同部门法共同的规律总结。
)
研究对象:
法和全部法律现象及其规律性,尤其是社会主义法的基本理论问题。
在法学体系中的地位:
是学习法的基础课程。
第一篇法的一般原理
一、社会调整与法的产生
概念:
把个人及其集体的行为纳入一定的社会规则和秩序的范围内的过程,认为它是建立社会秩序、维持社会正常运行的必需手段,是使人们接受社会价值、原则或规范的整个过程。
分类:
1、内在调整和外在调整
2、肯定性和否定性社会调整
3、正式的和非正式的
4、个别性的规范性的
5、自己解决和第三方解决的
原始社会的社会调整——氏族习惯(禁忌、图腾崇拜、复仇—)
法的产生
1、生产力的发展,私有财产的出现,氏族制度的分裂,阶级的对立。
2、文化的多样性的出现。
法产生的标志
1、国家的产生,使法和这种新行为规则有物质保障。
2、出现权利和义务的划分
3、出现专门解决纠纷的机构
原始社会的习惯和法的区别
1、赖以存在的社会基础不同。
前者是在公有制的基础上的,后者是在阶级分化的基础上的。
2、赖以形成和实施的社会力量不同。
法的概念和本质
法的术语:
一切具有国家强制力的规则,法学中的法是指国家判断人们行为合法与否和标准。
法律:
指体现国家判断人们行为合法与否的标准的、人人必须遵守的东西,也指国家立法机关制定的规范性文件。
外部特征:
1、是一种行为规则
2、是由国家制定和认可的
3、是通过规定社会关系参加者的权利与义务来确定的
4、是有国家强制力保障的规范
法的内容:
统治阶级的意志
法的社会阶级本质:
法是统治阶级的意志体现,但并非统治阶级的意志都是法,只有国家制定、认可的、人人必须遵守的、由国家强制力保障的法律中的统治阶级的意志才是法。
有的法体现的是被统治阶级的利益,但这是为更好的维护统治,所以终归是维护统治阶级的利益的。
1、统治阶级的的意志
2、为一定的历史条件所决定的人们的行为自由与纪律,表现为一种事实上的社会权利和义务
3、社会生活特别是经济发展的客观需求
法的作用和价值
法的作用:
是指法对人的行为或人类生活的影响。
法的职能:
法发挥这种影响的活动方向。
法本身的作用和职能(规范作用和职能或专门法律作用和职能)
法作为手段的作用职能(社会作用和职能或社会政治作用和职能)
法的阶级统治职能和社会公共职能是辩证的统一的关系。
法的价值
概念:
就是法这个客体对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。
特性:
客观性(客观存在的)和主体性(对不同的主体或不同情况下的同一主体的价值不同)
三大类:
1、法所中介的价值(法所中介的经济、政治
社会制度和价值)
2、法的工具性价值(服务性和工具性价值)
3、法本身的价值、法律价值(调整社会关系)
法与利益(利益是主、客体之间的一种关系,表现为主体的需要的满足和满足这种需要的措施)
法与利益的关系:
利益决定着法的形成和发展
A、社会利益的分化导致法的产生
B、统治阶级的共同利益决定着法的存在的和本质
C、利益的发展、变化决定着法的发展、变化。
法对利益的利益的形成、实现和发展有能动的反作用
A、法能促进一定利益的形成和发展
B、法也可以阻碍一定的利益的形成和发展
C、法是协调和实现利益的有效手段
法与自由、秩序、正义和效益的关系中的作用:
1、法体现阶级社会一定物质生活条件下的人们的一定的行为自由和纪律;这种行为自由和纪律也就是产生一定的生产方式的固定形式,是一定的社会秩序;这种秩序体现了一定类型的社会正义,维护着在这种生产方式中占统治地位的阶级的根本利益、该社会形态的共同利益与这种根本利益、共同利益不冲突的个体利益、个人利益。
2、在具体的情况下,自由、秩序、正义和效益之前会出现矛盾,法要正确认识和协调这些矛盾。
法制、法的历史类型和法系
法制的概念:
是一个国家或地区法律上层建筑和各个因素所组成的系统,包括法(一个国家或地区的现行法律规范的总和)、法律实践(法在社会中的运动形式)及指导法和法律实践的法律意识(人们对法的认识和认可)。
法制的分类
历史类型;奴隶制类型法、封建制类法、资本主义类型法和社会主义类型法。
法系;大陆法系、英美法系,宗教法系和世俗法系,远东法系、西文法系,伊斯兰法系。
法律移植;一个国家法律制度的某些因素是从另一个国家的法律制度或许多国家的’法律集团’中输入的。
(是法律制度发展的一条捷径。
前资本主义类型法律制度的特征——具有人身依赖关系
东西前资本主义类型法律制度的差别
西文——私法奴隶制东方——不存在土地私有制
资本主义类型法律制度
自由资本主义法律制度——以物的依赖性为基础的人的独立性
A、主张私有财产神圣不可侵犯的原则
B、主张契约原则
C、法治的原则
大陆法系和普通法系的资本主义法律制度的不同:
1、历史渊源不同(发源地不同)
2、法学家法和法官法
3、制定法和判例法
4、实体法和程序法
5、大陆法突出了公法和私法的划分,普通法系公法居于重要地位。
法当代资本主义法律制度
资本主义国家的法西斯化
垄断资本主义制度:
A、加强国家对社会生活的干预
B、福利国家的政策
C、加强法官的自由裁量权
D、社会立法打破公法和私法的界限
E、授权立法、行政立法的作用加大
F、违宪审查制度的建立
G、严格责任原则的确立
H、重视法外因素对法、法律过程的影响
社会主义法与文化
社会主义法与道德
道德:
是一种社会现象,是由经济关系最终决定、按照善恶标准来评价并依靠社会舆论、内心信念和传统习惯来维持的规范、原则和意识的总称。
特点:
一、它评价人们行为和思想和标准是善恶
二、依靠社会舆论、内心信念和传统习惯来维持
道德和法的几种情况:
合法合道
合法不合道
不合法合道
不合法不合道
法与道德的区别
1、起源时间不同
2、表现形式不同
3、规定内容不同
4、实现方式不同
5、调整范围不同
道德与法的联系
实证主义法学——无联系
自然法学——有联系,道德可以评价法律(善法——合法合道德、和恶法——合法不合道德)
法与道德的关系:
一、法律是传播道德的手段。
二、道德是评价法律的标准和推动力量(道德是法律的法度)
社会主义法与宗教
实行宗教信仰自由制度:
一、宗教信仰是思想领域的问题,对待思想问题,采用简单的强制办法是不能奏效的。
二、宗教具有一定的民族基础和民族传统与生活方式有关。
三、正确贯彻该政策不会削弱社会主义制度和党的领导,且有利于社会和谐。
社会主义法与科学技术
科学技术对法的影响在两个方面;立法和法和适用
法对科学技术的影响:
对科学技术发展的组织管理
对科技成果的转让与推广
对科技合作的促进和保障
对科技发展所带来的消极后果
对国际科技合作的推动和协调
当代中国科技法制建设
一、1982年以宪法的形式把发展科学技术确定为我国的根本国策,奠定了宪法的基础。
二、1985年中共中央作出《关于科学技术体制改革的决定》,为其发展提供了党的政策依据。
三、1993年通过《中华人民共和国科学技术进步法》,为科技立法的各项法律制度作出了原则规定。
社会主义法律意识和法律文化
法律意识的概念:
人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。
分类:
一、占统治阶级和不占统治阶级的法律意识
二、法律心理和法律思想体系
三、个人、群体和社会法律意识
四、群众和职业法律意识
法律意识的作用
一、在法的形成过程中,法律意识起着认识社会发展的客观需要的作用。
二、在法律实施过程中,法律意识有调整作用,使人们的行为与法律规范相协调。
法律意识的培养与普法教育
两个内容:
一、灌输和宣传马克思主义法律观、价值观。
二、在广大群众和干部中普及法律常识。
意义;宣传马克思主义法律观是培养社会主义法律意识的根本需要。
在广大群众和干部中普及法律常识则是培养社会主义法律意识在量方面的要求。
社会主义法律文化
概念;是一个国家、地区或民族全部法律活动的产物和结晶,是人们从事各种法律活动的行为模式、传统和习惯。
法律文化是人们人命中法律活动的思维模式和行为模式,是指在实际生活中仍然起着作用、指导人们的法律活动的那种法律文化。
社会主义法治
法治的几个概念:
1、法律的统治
2、法的价值理念及相关制度设计的综合体
3、要求在严格依法办事基础上形成一种法律秩序
现代法治与中国古代德治、法治的原则区别
1、为专制制度服务的
2、古代的是民众对君主的服从义务,上下之间没有平等的人格尊严和地位。
3、法律没有优于其它社会规范的至上权威性。
法治与法制
1、法制是指法律制度,是一个国家和地区法律上层建筑的系统。
法治是相对人治而言的一种治国方略。
2、法制的产生和发展与国家直接联系,法治直接与民主制国家相联系。
3、法治基本要求是依法办事,法制则不包涵这个内容。
法治是与专制相对立,而法制可以不相对立。
法制的类型
社会主义法治和资本主义法治
中国特色社会主义法治的基本要求
法治的形式要求:
一、一般性、公开性、明确性、可诉性
二、结构严谨、内部和谐、内容完备
三、行政行为具有合法性
四、司法具有独立性和中立性
五、法律职业的专门化及职业共同体自治
六、一般社会主体具有法律积极性
法治的制度要求
一、科学的、民主的立法制度
二、国家行政权力受约束和监督的法律机制
三、保障司法独立和公正的各项制度
四、保障公民权利和自由的制度体系
五、国家权力恰当配置的内部互相制约制度
法治的价值理念要求
一、法律至上一党的领导、人民民主的三位一体
二、尊重利益和价值的多元化与寻求共同利益和价值共识的统一
三、约束国家权力,使之得以正确行使与尊重和保障人权的协调、统一。
四、秩序、效率与实质公正的三位一体
法治观念要求
一、社会公众形成一种法律具有至上性、权威性的法律信仰
二、社会公众有法律参与的热情,并确立相应的权利观念和责任观念。
三、国家公职人员确立对法治的正确理念
法律调整及其机制
法律调整的概念—根据一定的社会生活的需要,运用一系列的法律手段(法律规范、关系、实现法的活动等),对社会关系施加有结果的规范组织作用。
对象——社会关系参加者(自然人、组织和国家)的意志(直接意志,非意志、非直接意志)行为(引起利益变化)
对象的特点;
1、社会性
2、通过人的意识和意志发生的关系
3、具体的社会关系
4、客观上要求法律调整的关系
5、统治阶级认为重要的社会关系
法律调整的方法、方式和类型
方法——由国家所处的具体的历史重要条件决定
方式——积极义务的方式、
禁止的方式;(刑法、行政法
允许的方式(民法、劳动法)
禁止型——凡法律所不允许的都是禁止的
允许型——凡法律所不禁止的都是允许的
法律调整机制;指用来保证对社会关系实现有效法律影响的各种法律手段的整个系统。
法律调整的过程
法律,法规开始生效阶段
产生法律关系阶段
法律上的权利和义务获得实现
法律调整专门法律机制的四个基本要素
法律规范
法律关系
法和适用
实现权力和义务的行为
法的创制
概念:
是指有关国家机关在其法定的职权内,依照法定的程序,制定、修改和废止规范性法律文件以及认可法律规范的活动。
特点:
1、是国家的专有活动
2、是国家机关按照法定程序进行的活动
3、是制定、修改、废止以及认可法律规范的活动
法的创制形式
一、法的制定和认可
二、国家权力机关制定法律规范的活动和行政机关制定法律规范的活动。
三、中央创制和地方创制
法的形成
概念:
是指新的法律规范逐步萌芽、产生、发展,直至最后被纳入一个国家的法律体系的过程。
立法制度
包括立法的宗旨、基本原则、立法权限的划分、,不同形式的立法及立法程序、立法技术等。
1、最高国家权力机关及常设机关
2、最高行政机关及其所属机关的权限
3、地方各级国家权力机关及其常设(人大常委和国务院)
我国立法权限的划分;4、民族自治地方的人民代表大会有权依照当地政治,经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。
(报人大常委备案)
4、地方各级行政机关及其所属机关(
法的创制过程和立法程序
准备阶级
法律、法规的提
法律、法规的审议确立阶级法律、法规的通过
法律、法规的公布
立法程序
是指由宪法和法律规定的享有法和创制权的国家机关或个人在制订、修改或废止规范性法律文件过程中的工作方法、步骤、手续和次序。
我国全国人大及其常委会的立法程序
1、法律案的提出
有权提出属于人大职权的机关和人员(全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大专门委员会、一个代表团或30以上的全国人大代表、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院)
属于人大常委职权的机关和人员(委员长会议、全国人大各专门委员会、全国人大常委会组成人员10人以上、国务院、中央军委、最高人民法院、最高检察院)
有权向人大提出宪法修正案的机关和人员;全国人大常委会、五分之一的人大代表)
2、法律案的审议
属于人大(常委)的职权的法律案由全国人大主席团(委员长会议)决定(提请常委会议)各代表团审议,或先交有关的专门委员会审议、提出报告,再由主席团审议决定提交(常委会会议)大会表决。
一个代表团或30名以上的全国人大(人大常委会组成人员10人以上),提出的法律案由主席团或先交有关的专门委员会审议,再决定是否列入大会议程。
3、法律案的通过(宪法修改案要三分之二通过,一般的法律案只要半数通过)
4、法律案的公布
国务院制定行政法规的程序
1、行政法规的起草
2、草案的提出
3、行政法规的决定
4、行政法规的公布
立法技术——……
分类:
1、立法预测技术、规范技术、法律表达技术。
2、宏观立法技术和微观立法技术
3、大陆法系立法技术和英美立法技术
中国社会主义法的创制工作的基本原则
一、科学立法、坚持实事求是,一切从实际出发的原则
二、民主立法,坚持群众路线,实行领导与群众相结合的原则
三、原则性与灵活性正确结合的原则
四、维护法律的严肃性、稳定性和连续性
五、有创建性和纲领怀玉的原则
六、总结我国经验与借鉴外国经验相结合的原则
法的渊源
概念;是指法的效力来源
法的渊源的分类:
一、制定法
二、判例法
三、习惯法
四、学说、法理和解释
中国社会主义法的形式渊源
一般特点:
1、以宪法为基本根据的各种位阶的制定成。
2、法律规范制定机关和文件的多样性。
3、一国两制的格局下,行政区法作为特殊形式法源在特别行政区长期存在。
当代中国社会主义法的制定法渊源
一、宪法
二、法律
三、行政法规
四、地方性法规
五、自治条例和单行条例
六、规章
七、军事法规和规章
八、特别行政区的法源
九、国际条约
规范性法律文件的系统化
概念:
将不同国家机关制定的、颁布的各种规范性法律文件按照一定地求进行分类、整理或加工,使之统一、完整、明确和有序。
系统化的三种方法:
1、法律汇编
2、法典编纂
3、法规清理
中国的判例
判例的概念:
是指能够作为先例据以审理后来的案件的法院判决。
判例法:
判例法是指由有约束力的判例中所包含的法律规则或原则形成的法。
当代中国的案例
我国最高人民法院进行规范性司法解释的具体的形式有两种:
一、发布规范性的、甚至是条文化的司法解释文件
二、发布典型案例
我国不宜实行判例法的原因:
1、判例法原则与我国的现行政治制度不符。
2、从法律文化角度看,中国没有普通法意义上的判例法传统。
3、从法律实践上看,我国不宜实行判例法制度。
4、判例本身有长处也有短处。
法律规范
法的构成要素:
概念、原则、规则和技术
概念的概念:
是指在法律上对各种事实进行抽象,概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
为规则和原则提供前提和基础。
概念的功能:
认知功能;构成功能
分类:
一、一般概念和具体概念
二、宪法概念、刑法概念、民法概念等
三、涉事、涉物、涉人概念等
法律原则
法律原则的概念:
在一定法律制度中作为法律规范的指导思想、基础或本原的原理和准则。
法律技术
一般是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法。
法律规则
法律规范的概念:
是指由国家制定或认可的、逻辑上周全的、具有普遍约束力的行为规则,它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务,并有国家强制力作为其实施的保障。
特征:
一、是一种一般的行为规则
二、规定了一定的行为模式。
三、法律规则是由此国家制定和认可的行为规范,有国家的强制力的保证。
四、规定了社会关系参加法律上的权利和义务以及违反规范要求后的法律责任和制裁。
五、法律规范有明确的、肯定的行为模式有特殊的构成要素和结构,是和种高度发达的社会行为规则。
规则的结构
假定条件行为模式法律后果
前提权利和义务后果和责任
分类:
1、按照法的职能和专门化对法律规则作的分类
一、调整性(规范权利和义务)和保护性(法律制裁)的规则
二、授权性、义务性和禁止性规则
2、按照与个别调整的关系对法律规则的分类
一、绝对确定性
二、相对确定性
三、非确定性
3、按照是否允许自主调整对法律规则所作的分类
一、强行性规则(禁止和义务)
二、任意性规则(可自行商定双方的权利和义务)
法律规范的效力
概念:
是指法作为和种国家意志具有约束力,包括法律效力等级和效力范围。
法律效力等级:
一、首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位。
二、同一主体制定的法,按照特定的、更为严格的程序制定的法律规范高于普通程序制定的法律规范。
三、同一机关同一领域中,后法优于前法。
四、同一主体在某一领域既有一般法,又有不同于一般的特殊立法,此时,特殊优于一般。
五、一国家机关授权下级机关制定属于自己立法职能范围内的法律,法规,制定出的法与该机关的法有等同的效力
法的效力范围
管辖的全部区域
法的空间效力范围行政区域、部分区域
域外效力
法律规范的生效
法的时间效力范围法律规范的终止
法律不溯及既往
法的溯及力
有利追溯、从旧兼从轻
1、属地主义
2、属人主义
法的对人的效力3、保护主义
5、4、结合主义
中国社会主义法律体系的部门划分
宪法部门
民法部门
五大基本部门法行政法部门
刑法部门
程序法部门
婚姻家庭法
经济法
五个分化或组合部门财政金融法
生态法
劳动和社会保障法
法的实施
法实施的概念:
是指法律规范的要求在生活中得到实现的活动,其直接目地是法和实现。
法的实现:
是法律规范在人们的具体行为中的落实,即权利被告享用,义务被履行、禁止被遵守。
法的实施的基本形式
一、按法作用于社会关系的具体化程度,可分为通过具体法律关系(双方有权利和义务相互依赖,需要利人对义务人的主动作为)的法的实施和不通过具体的法律关系(权利人或义务人一方是具体的,而另一方是不具体的,不要求义务人的积极作为,权利和义务的实现不要求任何一方的请求)的实施。
二、按照法律调整方式的不同,可以将法的实施的形式分为权利的享用、积极义务的履行和禁令的遵守。
三、根据法律规范是否需要国家机关的干预才能实施为标准,分为法的遵守和法的适用。
法的适用
概念:
是指一切国家机关和国家授权单位按照法律规定运用国家权力,将法律规范运用于个体的人呀组织,用来解决具体问题的专门活动,它使具体的当事人发生一定的权力义务关系或对其适用法律制裁。
法的适用的分类
一、按照法的实现的正常形式和非正常形式可以分为两大类,对法律规范处理部分的适用和对法律规范制裁部分的适用。
法适用的主要阶段
一、调查分析事实情况阶段
二、选择确定要适用的法律规范
三、分析法律规范的含义,针对被适用的事实作出确切的解释
四、作出法律决定,产生适用法的文件
五、将适用法的文件送达有关人员或机关
六、执行
七、检查和监督腹胀法的文件执行情况
社会主义法的适用的基本原则
一、以事实为依据,以法律为准绳
二、法律面前一律平等
三、依法独立行使职权的原则
四、过错责任
五、与群众相结合
守法程度
刑事案件民案率,种类破案率和制裁
民事经济纠纷发生,结案率
知法程度
考良法的实施情况参考标准大众对于安全、秩序、自由感受
法的社会作用实现
成本效益
法律规定,违反法律
做出行为
违法的构成要件侵害了一定的合法利益
主观是是故意或过失
具有行为能力
法律解释
概念:
一定的组织或人对法律规范说明。
法律解释的必要性
一、有利于人们对法律规范的理解、法的创制和法的实施
二、有利于将法律规范适用于具体的法律事实
三、寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解与说明的需要
四、是弥补法律漏洞的手段
五、是调节法律的稳定性与社会的发展变化关系的媒介。
法律解释的分类
一、根据解释主体和法律效力的不同,分为正式解释和非正式解释
立法
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