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关于我国反垄断立法的思考
关于我国反垄断立法的思考
董治邦
摘要:
反垄断法是现代国家调节社会经济的基本法律之一,是经济法体系一个重要的基本构成。
在很多国家,它被称为"市场经济的宪章","现代企业制度的基石",并长期居于经济法体系的核心地位。
中国实行社会主义市场经济,不能不制定这种法律。
我国的反垄断立法,既要借鉴国外的经验,又要研究中国的国情,使之能够有效地促进我国市场经济的发展,保障其健康运行。
关键词:
反垄断;立法;思考;问题
一.我国反垄断立法的意义与现状
市场经济的正常运行,需要建立和保持一个有效的竞争政策。
中国建立和完善社会主义市场经济体制,同样离不开有效的竞争政策。
竞争政策的目标与任务就是保护和促进竞争,使市场竞争与价格机制发挥有效的调控功能。
当然,保护和促进竞争政策的目标与任务,是在法律的基础上实现的,贯彻实施竞争政策的主管部门也要依法行事。
因此,建立和完善各项有关市场竞争的法律法规,特别是反垄断法律制度,就成为建立有效竞争制度、保护和促进竞争的基础和起点,这对于从计划经济向市场经济转轨的国家来说,显得更为重要。
中国目前尚无一部专门的反垄断法。
但是,现行的法律规定中已对垄断和限制竞争行为作出一系列法律规范,分布在不同的法律、法规、规章之中,主要有《反不正当竞争法》以及相关的《价格法》、《招标投标法》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等,它们涉及到禁止滥用市场支配地位、禁止卡特尔(限制竞争协议)和地区封锁和行业垄断等方面。
虽然这些法律规定是不系统和零乱的,但表明中国的竞争法规范已具有雏形或者说已经初步形成。
二.我国反垄断立法面临的问题
(一)垄断的界定
如何界定垄断是中国反垄断立法要解决的首要问题,它关系到反垄断法的调整范围。
对垄断的定义,存在两种意见。
一种意见认为,世界上绝大多数国家的反垄断立法中,垄断的定义都是指经济性垄断,我国的立法应与国际惯例接轨。
行政性垄断是体制转轨时期的特殊问题,可通过在适用范围中增加相关规定加以解决,不必给垄断自制一个新的定义。
另一种意见认为,行政性垄断是目前我国主要的垄断形式,送审稿中也设专章对行政性垄断进行了规制。
因此,垄断的定义应既涵盖经济性垄断也涵盖行政性垄断。
同时,对于定义的方式,也有两种意见。
一种意见主张采取形式逻辑的定义,例如刑法关于犯罪的定义,民法通则关于民法的定义,合同法关于合同的定义等,以实现法律概念的明确、清晰、具体和可操作性。
另一种意见认为,可采取经验的方法,对西方市场经济国家成熟的垄断形式加以概括,结合中国国情用列举方法表明法律对垄断的禁止态度。
我认为,对垄断进行定义,应当考虑以下因素:
一是世界各国现行反垄断法,对垄断没有一个统一的定义,从而导致中国立法客观上缺乏可参考借鉴的权威样板;二是垄断概念的形成,具有浓郁的民族特色,如美国以反托拉斯为代表,德国以反卡特尔为代表,日本以反私人垄断为代表,中国则以反行政垄断为特色,一般不易模仿,也不易搬用;三是垄断涵盖的内容,实质上是一个国家在特定时期内经济发展状况的反映。
各国立法者及反垄断执法者,往往将规模经济、经济情势和世界贸易中的市场份额等因素纳入垄断认定的视野,也在客观上使垄断定义因国家不同而不同,甚至一个国家内也会因经济发展阶段的不同而不同;四是引进外来的规则、制度,必须符合中国国情,结合中国实际。
从中国国情出发,同时尽量与大多数国家反垄断法对垄断的定义保持一致,中国反垄断法对垄断的中国反垄断立法的现状与问题定义可以采取列举的方式。
包括垄断协议、滥用市场支配地位、企业过度集中和滥用行政权力等方式导致的排除或限制竞争,损害其他经营者、消费者权益,危害社会公共利益的行为。
(二)发展规模经济与反垄断
在中国制定反垄断法,要解决的一个关键问题是如何看待和处理发展规模经济与反垄断的关系。
这涉及到我国要不要制定反垄断法以及制定怎样的反垄断法的问题。
有些人认为,西方国家生产社会化程度高,垄断现象严重;而我国企业规模化程序一般都较低,远不如西方国家。
我们当务之急是发展规模经济,鼓励企业兼并联合,组建企业集团,而不是反垄断。
诚然,垄断是经济力高度集中的表现,是一种规模经济。
从社会经济发展史角度说,它是生产社会化的结果和表现形式,因而是一种社会进步。
规模可以出效益,在规模经济条件下,各种资源可以得到合理配置,减少消耗,降低生产经营成本,因而对企业、对消费者、对社会都有好处。
也无可讳言,我国企业的规模化程度总的说来确实不高,适当扩大企业规模,追求规模效益是很有必要的,这方面大有潜力可挖。
在当前企业改革中为了对企业进行调整改组,合理配置资源,优化资本结构,也需要鼓励企业兼并、联合。
此外,扩大企业规模,发展大型企业和大型企业集团,也是提高我国企业在国际市场竞争力的需要。
但是,也应明白,规模并不等于效益,并非必然带来效益。
规模出效益要有条件,即经济规模的扩大要合理化:
首先,这种规模化应当是经济发展的需要,是竞争的结果,市场的选择,而不是违背经济规律单凭主观意志所为;其次,当企业扩大规模以后还要加强内部分工协作,健全管理机制,否则也不可能有效益。
在我国,政府对于产业组织结构的调节发挥着重要作用,但主要应重在引导,而不能越俎代庖,替企业"拉郎配"。
凡这样以政府行为勉强撮合的企业间的兼并与联合,看来是规模化了,但多半无效益或效益不佳。
这就是人们所谓的"规模不经济"。
而另一方面,企业的规模化如果使单个企业或企业间的联合达到对特定市场形成垄断和支配地位的程度,则会产生排挤其他经营者而限制竞争的后果。
限制竞争剥夺了其他经营者的商业机会;使少数大企业或企业集团能够操纵市场和价格,妨害消费者利益;超额垄断利润也使垄断者不再重视改进技术和管理以努力提高劳动生产率。
从宏观上说,它使价值规律和市场机制不能有效地发挥调节社会经济的结构和运行的作用,危害社会经济。
这就是各国纷纷制定法律反对垄断和限制竞争的原因。
中国企业的规模化程度虽然总的来说不如一些发达国家,但是应当看到,有些行业,如石化工业、船舶制造业和有色金属工业等,因为政府授权个别企业独家生产经营,形成了独家企业垄断一个行业的局面。
在汽车制造行业,两三家企业拥有的市场占有率达80%以上。
经济力如此高度集中应当引起我们的警觉。
有些人将我国大型企业的规模同一些发达国家作了比较,例如根据对我国1987年最大100家工业企业和9个行业分析,指出我国的这些企业的市场销售额仅为5亿到15亿,按当时汇率约合1.34亿至4亿美元。
其中最大的大庆石油管理局的市场销售额也才63亿,约合17亿美元,而同年美国最大的100家工企业中,最大企业通用汽车公司的销售额为1017亿美元,最小的一家企业销售额也达43亿美元。
人们由此得出结论,认为我国企业规模化程度太低,进行反垄断立法为时尚早。
这种看法失之偏颇。
因为从反垄断角度来看,经济力集中和企业规模化是相对的,即相对于一个国家和特定市场范围而言,而这在发达国家同在发展中国家是不能同日而语的。
在当前中国,某些企业的市场销售额(还有总资本额、职工人数等方面)不必达到某些发达国家企业的水平,即可拥有较大的市场占有率,即可形成垄断和限制竞争局面。
何况当前我国企业规模正处于迅速增长变化时期,许多企业存在片面追求扩大规模的倾向,加上政府的某些政策导向和行政行为,使我国一些企业和行业经济力集中和垄断化程度日趋严重。
当然,反垄断并非单纯反对结构性垄断,更不意味着反对各种规模经济;它更重视的是反对各种限制竞争行为,但限制竞争行为主要是凭仗其垄断和市场支配地位得以实施的。
所以,对于那些形成垄断和取得市场支配地位而暂时并未实施限制竞争行为的企业或企业的联合立法也应予以密切关注,并规定可以采取某些措施予以防范。
立法规制的重点当然更应放在各种限制性行为上面。
而在这方面,我国的情况也有较充分的显露,例如:
有些企业滥用市场优势,随意抬价或采取其他掠夺、限制、歧视等行为;生产同类产品的企业通过横向协议相互限制价格、产量或分割市场,特别是价格卡特尔尤其时有发生;处于生产过程不同环节的企业通过纵向协议以固定转售价格、搭售或独家经营等,诸如此类的经济性垄断固然门类已较齐全并且造成不良后果,而我国较西方国家更有甚者是各种行政性垄断的推波助澜
市场经济的基础是自由竞争。
国家要通过立法保障合理竞争。
缺乏反对垄断和限制竞争的法律保障机制,市场经济秩序是建立不起来的。
当前我国既要注重发展规模经济,鼓励必要的企业兼并和联合,组建企业集团,又要反对和防止垄断和经济力过度集中,反对各种限制竞争行为。
要恰当掌握其中的"度"。
其总的原则是:
凡企业扩大规模而能明显增长效益,且不至于(已经或可能)形成限制竞争局面者,应当允许和提倡;凡企业规模化既能增长效益,又妨害或可能妨害竞争者,应当权衡利弊大小,当弊大于利时,应予以限制和反对;至于有些扩大规模而不能使效益增长(即"规模不经济")者,更应严格杜绝,其达到垄断和市场支配地位者,法律可以采取令其分解或解散等严厉措施。
在制定我国反垄断和限制竞争法时,要深入调查我国的实际情况,并把握其发展趋势,以确定我国法律应予规制的对象标准和种类。
立法技术上宜采概括式与列举式相结合的方法,尽可能准确和全面地加以界定,使之增强可操作性。
同时给法律实施机关以必要的自由裁量权。
(三)关于滥用市场支配地位
对市场支配地位进行规制,是各国反垄断法的另一项重要内容。
在对市场支配地位的规制上,有两种不同的立法原则。
一种是低度立法原则。
反垄断法并不规制市场支配地位本身,只有滥用市场支配地位,限制了竞争,反垄断法才予以规制。
如德国、韩国、波兰、匈牙利、台湾等大多数国家或地区均采用低度立法,不规制市场支配地位,但禁止滥用市场支配地位;另一种是高度立法原则。
反垄断法对市场支配地位本身也进行规制,即对达到市场支配地位的企业要强制解散,消除市场支配地位。
或者达到市场支配地位后,应向反垄断执法机构申报,如果执法机构认为该市场支配地位限制了竞争或使竞争受到了削弱,反垄断执法机构可依法作出解散的决定。
美国、日本以前实行高度立法原则,规定拥有市场支配地位即违法,即本身违法原则,随着经济的发展和形势的变化,也开始转向合理原则,即市场支配地位本身并不违法,当其滥用了市场支配地位,限制了竞争才违法。
从世界各国反垄断立法的发展趋势看,反垄断立法逐渐集中在垄断行为上,相对淡化对市场支配地位的规制。
从中国经济发展的现状看,规模经济发展不够,企业竞争力低,国家的政策导向是发展大企业、大集团,鼓励发展规模经济。
因此,中国应顺应世界各国反垄断立法的发展趋势,采取低度立法原则,规定达到一定规模的企业不得滥用其市场支配地位,排除或限制竞争。
这样既可以防止出现垄断,促进竞争,建立竞争性的市场结构,又可以促进规模经济的形成和发展,还可防止规模经济形成后产生垄断,从而窒息竞争。
(四)关于行政性垄断
行政性垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。
行政性垄断是计划经济的产物,是由计划经济向市场经济转型时期的特殊现象。
同经济性垄断相比,行政性垄断具有以下特点:
实施垄断的主体不同;实施垄断的方式不同;保护的直接对象不同;产生的条件不同;二者性质不同;危害性不同;承担法律责任主体不同;承担责任方式不同。
行政性垄断行为的主体是政府及其所属部门,手段主要是滥用行政权力,目的是保护本地区或本部门的利益。
由于有行政权力作后盾,这种行为较之经济性垄断更具危害性,且难以对其进行有效的规制、监管和惩处。
行政性垄断是中国反垄断立法的难点之一,对于反垄断法是否对行政性垄断进行规制,存在不同的意见。
一种意见认为,行政性垄断的存在是计划经济的产物,其根源是体制问题,不是法律所能解决得了的,行政性垄断归根到底是一种滥用行政权的行为,应主要通过推进经济体制和政治体制改革来解决。
市场经济国家反垄断法所规范的垄断,都是指经济性垄断,没有行政性垄断一说。
因此,反垄断法不应对行政性垄断进行规制。
另一种意见认为,中国反垄断法应当将行政性垄断作为规制的重点。
虽然行政性垄断是计划经济的产物,但同经济垄断一样对竞争和消费者利益的危害非常大。
行政性垄断扼杀新的市场经济体制,破坏经济发展活力,且容易导致腐败,直接影响了市场的公平竞争。
当前我国市场经济活动中行政性垄断问题十分突出,反垄断法不能对此视而不见,应当对行政性垄断作出禁止性规定。
应当说,行政性垄断是经济体制改革和政治体制改革所要解决的问题,不是一部反垄断法所能解决得了的。
但是,行政性垄断与经济性垄断一样,都是一种限制竞争的行为,破坏的是社会主义市场经济竞争机制,损害的是企业和消费者的合法权益,而且行政性垄断具有转化为经济性垄断的可能性和危险性。
当前行政性垄断现象极为严重,危害性极大,而现行《反不正当竞争法》对行政性垄断的规制又缺乏系统性、权威性和可操作性,因而反垄断法不能对此视而不见。
应当对行政性垄断作出禁止性规定。
由于历史和体制的原因,俄罗斯及东欧国家十分重视反行政性垄断问题,俄罗斯、匈牙利、保加利亚等国的反垄断立法都对此作出了明确规定,这一经验值得我们借鉴。
三.关于反垄断法的适用范围以及执法机构设置的思考
科学、合理地界定中国反垄断法的调整范围是反垄断立法的重点和难点之一。
对此问题,主要涉及到三个问题,一是反垄断法是否应适用于所有垄断,包括经济性垄断、自然垄断和行政性垄断;二是对那些涉及自然垄断、公共利益的行业或者领域如铁路运输、电信、电力、煤气、供水等是否予以豁免,以避免社会资源浪费,即反垄断法的适用除外;三是反垄断法是否具有域外效力。
根据中国的具体情况并借鉴有关国家的立法经验,反垄断法首先应将国家机关滥用权力对市场竞争产生不利影响的行政性垄断包含在调整范围之内。
其次,随着科学技术和社会生产力的发展,缩小适用除外的范围是各国反垄断法发展的一种趋势。
例如,公用事业(含电力、电信、铁路、民航等)传统上被认为是自然垄断行业,豁免适用反垄断法。
但近年来,许多国家在这些行业引入竞争机制,放松管制,允许新的竞争者进入,同时限定这些行业适用除外的行为范围,即并非自然垄断行业中的所有行为都适用除外,侵害消费者权益的行为同样要适用反垄断法。
对这些应当列入竞争的行业,如果在立法中仍将其作为反垄断的例外,就有可能使这些领域继续缺乏竞争而贻误迅速发展的良机。
最后,为适应经济全球化,赋予反垄断法域外效力已成为世界各国立法的趋势。
因此,中国反垄断立法既要将一般市场经济国家反垄断法所规制的经济垄断和自然垄断纳入调整范围,也要将中国转轨时期特有的行政性垄断纳入反垄断法的调整范围之内。
同时,为了适应中国加入WTO的新形势,还应当对反垄断法的域外效力作出明确规定。
关于反垄断执法机构的设置,有三种意见。
第一种意见是,应当设立专门的反垄断执法机关,赋予其独立性和权威性。
第二种意见是,不设立专门的执法机关,而由现有的有关行政机关各司其职,共同执法。
可以设立反垄断委员会,作为议事机构,协调有关部门执法。
第三种意见是,可对现有的行政机关依其职权进行确认,在其内部设立相对独立的专门机构,具体负责反垄断执法。
考察世界主要国家设立反垄断执法机构的经验,可以概括为法定机构,法定程序,独立行使职权,严格统一执法。
具有代表性的机构有:
美国的司法部和联邦贸易委员会,日本的公正交易委员会,德国的联邦经济部和卡特尔局,法国的经济、财政和工业部与竞争委员会,俄罗斯的联邦反垄断机构,乌克兰的反垄断委员会等等。
尽管机构设置各具特色,但比较一致的是这些反垄断执法机构都具有强有力的执法手段,而且不受其他部门的干预。
他们的经验值得我们借鉴。
四、我国反垄断立法的其他几个问题
最后,简要地说说制定我国反垄断法的其他几个问题:
(一)关于立法体制:
我国反垄断法同反不正当竞争法是合并立法,还是分别立法?
国外这样两种体例都有,但较常见者为分别立法。
鉴于反垄断法同反不正当竞争法在立法主旨、规制对象、调整原则等方面均有所不同,我国宜采分别立法作法。
我们已经颁行《反不正当竞争法》,该法涉及反垄断问题的不多。
再制定我国的反垄断法,两相配套,我国关于市场竞争的法律就较完备了。
此外,我国宜制定一部比较完备的综合性的反垄断法律;以它为主,再颁布一些实施条例和其他单项法规。
后者如在禁止行政性垄断、关于国家专营专卖、关于企业的兼并与联合、国有企业中国家股权恰当行使等方面作出专门规定。
(二)关于反垄断综合性法律的标准:
是叫反垄断法,还是叫反限制竞争法?
法律名称虽不是重要的实质性问题,但各国的命名也反映了各国竞争政策的特点和立法体例。
一般地说,重在反结构性垄断的,常在法律标题中突出"垄断"如日本1947年颁布的法叫做《禁止私人垄断法》,美国1890年的《谢尔曼法》,叫做《反对不法限制和垄断,保护交易和通商的法律》;而重在行为性垄断的,则多突出"限制竞争",如德国1957年的《反限制竞争法》;有的则将"垄断"和"限制竞争"一同标明;还有的将法律称为"竞争法",特别在采合并立法体例的国家是如此,如英国1980年颁布的《竞争法》。
反垄断同反限制竞争的区别甚微。
限制竞争须有强大实力的作后盾,否则,虽能实施不正当竞争,但无力限制他人竞争。
从广义上说,"垄断"包括了垄断(或"市场支配地位")的结构状态、垄断地位的谋取、垄断力的滥用及其他各种限制竞争行为。
狭义的"垄断"则仅指一种结构状态。
作为法律标题是可以作广义使用的。
我国立法应当兼顾结构性垄断和行为性垄断而以行为性垄断为主,我国法律标题可以叫做"反对垄断和限制竞争法",也可以称为"反对限制竞争法"。
(三)关于反垄断法实施的主管机关:
是否需要新设专门机关?
其权威性应当如何?
这方面已有许多学者谈及,且基本意见相近。
大家都主张我国应新设专门的主管机关,并且应由法律赋予其较充分职权。
这里只提两点:
一是可借鉴德国设立"垄断委员会"的作法,在主管机关之外另由经济学家、法学家等专家组成负责咨询和对企业垄断状况进行鉴定的机构;这是由反垄断案件复杂性和专门性(它们涉及法学和经济法、统计学等许多专门知识和技术)产生的需要。
二是可以考虑赋予新设的主管机关以适当的"准司法权"。
例如在该主管机关审理案件后,当事人可以直接向法院提起上诉,该法院的审理即为终审。
如果法院仍进行"两审",则程序有些烦琐,造成案件久拖不决。
但这样一来,必须设立专门的反垄断案件上诉法院,或指定现有某法院担负反垄断案件的上诉审。
(四)最后说说国际竞争:
我国反垄断法如何维护本国经济利益?
这包括两个方面:
一是如何对待来自国外的垄断和限制;二是如何对待本国企业参与国际竞争。
反垄断法对于本国境内的企业,不管是本国出资的还是外商投资的或双方合资的,应同等对待。
为维护本国经济利益,对于外国的资本。
技术和商品的进入,国家应当作些特别规定,但这是外商投资法、外商投资企业法以及外贸法、技术引进法等立法的任务,在反垄断的标准和构成要件、处罚等方面应一视同仁。
我国反垄断法应当规定域外效力,即对于发生在我国境外由外国公民或企业实施的已经或可能给我国市场带来危害的限制竞争行为,我国法律有管辖权。
自美国首先确立"影响原则"后,其他许多国家的立法都作了类似规定。
此外,在对跨国公司的管辖方面,各国还以"经济实体论"为依据,按照一定条件撇开母公司和子公司各自独立的法人资格,将法律适用其境外的母公司或子公司。
我国反垄断法也应当规定可以追究对我国实施限制行为的公司的母公司或子公司的法律责任。
各国反垄断法都规定了"出口豁免",允许本国出口厂商采取某些联合协同行为,同国外厂商竞争,而不认为是违法。
我国也应有这种规定,以维护本国企业在国际市场的竞争力。
我国政策总的原则应当是,既要注意维护国际竞争,又要注意维护本国经济利益;维护本国经济利益,又不能搞贸易壁垒和贸易保护主义。
反垄断法在这方面规定一定要符合国际上的通行原则和惯常作法,做到有理、有利、有节。
参考文献:
[美]小贾尔斯•伯吉斯著,冯金华译:
《管制和反垄断经济学》,上海财经大学出版社,2003年3月第1版。
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叶秋华著:
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张乃根著:
《法经济学——经济学视野里的法律现象》,中国政法大学出版社,2003年10月第1版。
梁慧星著:
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