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乡村司法策略的日常运作和现实考量
乡村司法策略的日常运作和现实考量
张学文
2013-02-2723:
07:
07 来源:
《政法论坛》2012年第6期
内容提要:
基于对乡村社会基本特点和基层法院工作要求的深层考虑,基层法官将乡土社会现实因素的考量融入司法过程,在实践中发展和总结出一套乡村司法的基本策略。
他们通过尊重当事人的“前见”,选择恰当的乡土社会机制来阐释事实和法律,说服当事人接受合理化的解决方案,全程贯穿着道德论证和法律论证的相辅相成。
在国家权力松弱的乡村社会,法治的实践除了贴近老百姓的社会生活之外,别无扎根和成长的途径。
这意味着基层法官们必须对地方性知识具有深度的把握,恰当选择和适用法律知识和地方性知识,实现法律效果和社会效果的统一。
关键词:
乡村社会/司法策略/日常运作/现实考量
导论
在当下中国,既有相对发达的现代化的城市,但同时也有广袤的传统农耕地区。
如果我们把前者理解为“城市中国”,那么后者就是“乡土中国”。
就“城市中国”来看,越来越多的陌生人聚集在一起,社会分工日益细致,商业交易日渐频繁,并且越来越呈现出标准化的趋势。
在这样一个“陌生人社会”中,要解决不同利益主体之间层出不穷的纠纷,需要较多地依赖于国家提供的正式社会行为规范。
然而,在广大的乡村社会,村民的生活方式仍旧与现代国家的理想模式相差很远。
尽管国家的政治权力已经在很长时间里渗透到了社会的底层,乡村社会再也不是自给自足的封闭体系,但是,在乡村,人们的社会活动还仍然更多地是发生在熟人之间,人们之间的交往规则、乡村社会的纠纷解决机制,还仍然呈现出另外一种与现代城市有很大差别的图景。
(注:
中华人民共和国的成立,摧毁了封建的社会秩序,国家通过对“土改”等群众运动进行经济制度的改造和意识形态的动员,国家政治权力冲击甚至取代了传统的社会控制手段,地方政府及乡村干部通过代理方式实现了对乡村社会权力的垄断。
参见于建嵘:
《岳村政治:
转型期中国乡村政治结构的变迁》,商务印书馆2001年版,第218页。
梁治平也指出,曾有一度,国家权力不仅深入到社会的基层,并且扩展到社会生活的所有领域,以至于在国家权力之外,不再有任何民间社会的组织形式。
参见梁治平:
《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第36页。
)[1](P.3)事实上,国家所要加之其上的现代法治秩序并没有完全在乡村社会落地生根。
在这些地方,绝大多数乡民的法律意识仍然是“地方性”的[2](P.3)。
因此,乡村社会也被有的学者称为“法律不入之地”。
(注:
法律和正式的法律制度在农村并未发挥显著作用,在那里,村民们依然生活在一个小而联系紧密的社群中,这些社群通常以一个族群为主,在那里,注重和谐、智慧的领袖和非正式的纠纷解决机制的传统规范依然势力很强。
村民们的生活根植在紧密的社会网络之中,不太可能靠正式法律制度来解决纠纷。
简言之,法治也许是现代社会的支柱之一,但中国乡村的很大部分人口仍然生活在一种几乎是前现代社会的状态中。
参见裴文睿:
《中国的法治与经济发展》,刘卫译,载吴敬琏、江平主编:
《洪范评论》2004第1卷第1辑,中国政法大学出版社2005年版,第47-48页。
)[3](P.220)
近年来,随着农村社会经济的不断发展和进步,以及“城镇化”进程的不断推进,乡村社会已经大大改变了过去那种封闭和保守的状况。
随之而来的问题是,村民之间因土地承包、相邻关系、民间借贷等引发的纠纷开始逐渐增多。
如果当事人无法通过协商解决纠纷,将纠纷交由司法裁决就是他们在大多数情况下的当然选择。
这样,国家司法资源也就此更多地被输送到乡村社会,国家的制定法也因此成为乡村社会纠纷解决的权威性资源之一。
然而,假如我们能够深入地考察现代司法制度和程序在乡村社会的实际运作情况,就会发现,司法制度在乡村社会的运作并不完全符合现代法治逻辑,并且不可避免地同村民的日常生活建构发生某种具有冲突意味的联系。
这种冲突部分地源于传统乡村文化与现代法治逻辑的背离,还部分地源于中国社会经济发展的城乡差距以及不同地域、民族之间的地方性知识碰撞。
在这种背景下,司法策略的合理选择和恰当使用,就成为化解乡土社会内生秩序与国家司法权力之间所存在的背离问题的必由之路,乡村司法由此走上了策略化的道路。
一、乡村司法策略化现象:
一种客观存在
在历史上,中国传统法官秉承的思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维[4](P.3)。
有关传统审判方式的研究,主要围绕情、理、法这种特殊的判案方式展开。
(注:
日本学者以滋贺秀三为代表,多主张传统民事审判的依据以情理为主,而美国学者黄宗智则认为传统民事审判主要还是依据法律作出,情理只是审判中的修辞。
参见[日]滋贺秀三等:
《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版;[美]黄宗智:
《清代的法律、社会与文化:
民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版。
)乡村司法可以视为这种历史传统的现代延续。
在案件处理过程中,司法如何能够满足村民的乡土正义情结和利益要求,获得乡村社会的接纳和认可,进而实现社会治理目标,是当代中国农村基层法官需要认真对待的问题。
在司法实践中,我们可以看到实用主义的法官经常深深地嵌入到纠纷本身及当事人之间的博弈过程中。
此时,法官看起来已经不再是超然于纠纷之外的中立裁判者,而是内化于纠纷之中的“准当事人”了。
法官解决纠纷的标准主要不在于实定法如何规定,而在于当事人对纠纷解决方案的认可程度。
这需要法官采取各种方式试探当事人的认识和接受程度,并将严格的法律适用问题在恰当时候转化为司法权力的灵活运作问题。
此时,法官实际上已经由原本单纯的法律规则适用者变身为司法技术和司法权力的“操作者”。
相应地,选择合适的方式运用司法技术和司法权力也就成为了法官解决纠纷时真正关心的问题。
司法权力的行使原本就具有浓厚的治理色彩,通过司法权力的行使以实现个案处理中司法技术的恰当运用,乡村司法的过程因此发展出了强烈的策略性特征。
自1970年代后期开始,中国政府在农村实行联产承包责任制,将土地承包给农户。
在这种政策之下,一方面,村民对自己的生产和经营活动安排拥有了更大的自主权,另一方面,村民之间因生产经营活动而发生的联系和交易却大幅度增加,他们之间形成了一种较以往更为复杂地多的社会关系。
如此一来,村民之间因日常生产经营活动和生活的摩擦和矛盾发生纠纷的概率就大为增加[5](P.311)。
从纠纷来源和性质上看,乡村社会的纠纷本质上属于民间纠纷。
所谓民间纠纷,无非包括婚姻、家庭、赡养、抚养、继承、债务、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、经营以及角殴、伤害、损害赔偿等。
可以说,由处于政治、经济和文化中心的立法者制定的国家法的大部分内容与这些民间纠纷的关系非常松弱,甚至出现了一定程度的脱节[6]。
在传统上,“农业社会中的人们满足于维持简单再生产,缺乏扩大再生产的能力,因而社会运行缓慢迟滞。
在这样的生活环境中,很容易滋生永恒意识,认为世界是悠久的、静定的。
中国人往往表现出袭故蹈常的惯性,好常恶变。
”[7](P.358)纠纷的产生、法院的介入都在相当程度上打破了乡村社会的这种传统生活常态,对村民们的既有生活模式和思维习惯形成了一定冲击。
另一方面,传统的审判方式亦存在着内在的矛盾或弊病。
一个是审判维系自身正当性与妥善而全面地解决纠纷之间的矛盾,另一个则是当事人的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾。
这些矛盾存在过分的技术性、形式性,妨碍了实体正义的实现,导致当事人在高度专门化的程序中产生被排除的感觉[8](P.225)。
从地域方面看,乡村纠纷大多发生在家庭内部和邻里之间,换言之,发生在没有陌生人的社区共同体当中。
(注:
布莱克指出,在关系密切的人们中间,法律是不活跃的;法律随着人们之间的距离的增大而增多,而当增大到人们的生活世界完全相互隔绝的状态时,法律开始减少。
参见[美]唐纳德J.布莱克:
《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第48页。
)这种共同体基于地理上的相近和联结,形成了一个小规模的“熟人社会”。
最初一般是从家族共同体演化而来的:
当家族扩展到相当大的规模时,其聚族而居的方式必然会导致自然村落的形成。
于是,同姓村庄或大姓村庄出现,形成以自然村落为基础的地缘关系共同体[9](P.15)。
这种地缘关系共同体不但以信息的共享为其特征,而且其成员基本上拥有同一种知识,受制于同一种生活逻辑[10](P.431)。
这种知识和生活逻辑具有很强的排斥性,构成基层法官行使司法权力的社会制约条件。
他们必须对这种社会制约条件作出主动的回应。
在长期与村民们的接触之后,基层法院尤其是人民法庭的法官与当地社区已经建立起了很密切的联系,并且因此在相当程度上分享了该社区的地方性知识和观念。
(注:
吉尔兹认为,“法律就是地方性知识;地方在此处不只是空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent),即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。
这种认识与想象的复合体,以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述,便是我所谓的法律认识。
”参见[美]克利福德•吉尔兹:
“地方性知识:
事实与法律的比较透视”,邓正来译,载梁治平编:
《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第126页。
如果从全球范围来看,某一具体国家的法律制度似乎可以称为广义上的“地方性知识”,以突出其地域特色和民族特色。
但是,就一具体国家而言,如果将国家法律所代表的政治秩序与该国统辖范围内某一地域(如广大的乡村)内生秩序相比,后者显然更具有地方色彩。
此时,国家法律是游离于地方性知识之外的存在。
本文正是从这个角度理解法律和地方性知识的关系的。
)他们考虑问题的出发点和落脚点,都深刻地打上了这些地方性知识和观念的烙印。
作为一个过程,转型对于当下的中国而言,意味着整个社会将由传统渐入现代。
因此,对于中国的法治建设而言,不仅城乡二元的社会结构,而且乡土社会、城市社会或工业社会、后工业社会和信息时代的社会相混合的现实国情,以及由此带来的多种知识、多元文化和多重秩序并存的格局,一方面既是任何一项全国性的法律规则与司法制度在制定时所必须充分考虑的因素,另一方面又在很大程度上决定了整个中国的司法为顺利达致其预期目的或产生必要的效果而在具体的运作中所不得不采取的策略。
(注:
20世纪70年代末和80年代初的农村经济改革,戏剧性地改变了中国社会的进程。
联产承包责任制的实行把农民从原有的种种束缚中解放出来,使他们重新获得了经营自主权和一定程度上的择业自由。
与之相适应的是国家权力的向上收缩。
具体说就是,政、社分开,人民公社制度让位于新的乡镇、村体制,原来具有行政职能的生产大队和生产小队,被实行乡民自治的“村”所取代。
20世纪80年代以来,在过去数十年间一直是作为国家政权压制、打击、禁止和消灭对象的旧的思想、行为、组织和信仰在全国范围内得到了不同程度的恢复。
参见梁治平:
《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第40页。
)[11]现代法律是以人民主权和公民权利的理想原则为基础的,而乡土社会则仍然按照长期历史形成的传统加以治理,与现代法治不相一致,甚至格格不入。
可是,现代国家建构不可能将传统的乡土社会置于现代法治体系之外,形成一个个服膺于传统规则的“土围子”[12](P.254)。
因此,现代司法必须经由农村基层法院通过以“能动司法”形式表现出来的日常司法行为将村民们的日常生活纳入到现代法治进程中。
然而,这样做首先要面临的是司法的正当性问题。
这是因为,在乡土情境中,“关系”构成村民日常生活的基本框架。
乡土社会是一个伦理社会,乡村中的个体在伦理关系的基础上确立自身与他者的位置,形成互动的关联。
关系上的亲疏远近构成以个体为中心不断延展的网络结构,个体与个体之间正是因人际网络的层次差异而形成彼此的权利义务分配格局。
在这个关系网络中,人不是独立的法律意义上的公民或平等主体,而是依赖长久交往与血缘地缘关系形成的“差序格局”[13](P.24-30)。
法官和法律作为一种外来的力量,在这一“差序格局”中处于关系网络的外围区域,很难获得村民们发自内心的“认同感”:
一是作为裁判者的法院存在于村中的关系网络之外,与村中成员通常既无亲缘上的联系,也无利益上的纠葛;二是法院所使用的裁判依据——法律规范,尽管以公平正义为基本原则,然而在很大程度上是忽视村中内生秩序,甚至是与这种内生秩序相背离的。
面对这种格局,乡村司法原本倚靠国家强制的庄严面目不得不作出相应的改变,在实践中逐渐披上民主和柔性的色彩。
司法开始由声色俱厉的严苛转向含情脉脉的谦抑,司法的这一“变脸”可谓意味深长。
其结果是,基层法官的司法呈现出两种不同形态:
一方面是日益法治化;另一方面,过去那种治理化的形态仍然不时出现在司法过程中。
(注:
治理化是指乡村司法基于乡村社会治理的需要,基层法官的司法遵循治理的逻辑,主要运用“地方性知识”而非国家法律,在事实层面而不是规则层面解决问题。
法治化是指随着现代法治向乡村司法领域的延伸,乡村司法权力复归为判断权,除去其治理化功能和地方性知识的影响,通过法律程序适用国家法律解决纠纷,实现规则之治的立法目的。
参见陈柏峰、董磊明:
“治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构”,载《法学研究》2010年第5期,第35-36页。
)虽然基层法官的乡村司法兼具法治化和治理化的特点,但无论是法治化还是治理化,实际上呈现出来的都是乡村司法的策略化面相。
(注:
在治理论中,“地方性知识”是司法治理的重要工具。
苏力就认为,实际上有两种不同的“地方性知识”:
用作司法规则的地方性知识和用于司法策略的地方性知识。
也就是说,司法规则和司法策略都参与了治理的过程。
在这里,司法规则经常成为基层法官劝说当事人接受治理方案的重要“法器”之一,它已经成为一种策略“武器”,它与其他司法策略形式的惯常的联合运作更加凸显出它已经被策略化了。
参见陈柏峰、董磊明:
“治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构”,载《法学研究》2010年第5期,第35页。
)因为,从宏观层面观察,无论是国家正式的法律规则,还是乡村治理技术,都构成了当下传统与现代交错的乡村社会中维持基本秩序所不可或缺的策略要素。
国家法律与乡村治理技术在乡村的遭遇与并存,前者表现出刚性特征,后者表现出柔性特征。
这两种不同的特性互为补充,相辅相成,从而超越了单一策略运作方式存在的缺陷。
二、乡村司法策略的日常运作方式
为了实现乡村民事纠纷的彻底解决,法官必须想方设法抛开其作为居中裁判者和当事人利益无涉者的角色惯性思维,借助各种途径介入乡村社会的关系网络,运用乡村社会资源以努力推动当事人之间以及当事人和法院之间的合作关系的形成。
这意味着,基层法官在乡村司法过程中所扮演的角色,并非仅仅如立法者和某些学者所设想的那样,做一个“法律下的法官”,而是成为纠纷里的“第三方当事人”,在案件审理中渗入了自身的价值判断。
(注:
张卫平认为,与公民的权利最易受到来自国家权力的侵害一样,当事人的权利也最易受到法院权力的侵害。
人们在某种程度上是把作为中立第三者的裁判机关主动地放在自己的对立面上。
而造成裁判者与当事人这种对立化的愿意恰恰是因为权利主体对裁判者的依赖,主动把自己的主体地位降格于客体,使裁判者的地位变为对应的支配主体,自己成为解决纠纷过程中被管理的对象。
参见张卫平:
《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第111页。
笔者以为,这种看法过分突出了法院对当事人的主导和控制地位,虽然法院作为国家司法机关可以借助司法权力的行使对当事人施加管理,但是这种管理不一定以当事人主体地位的贬损为条件的,相反,在乡土司法过程中,基层法官是谦抑地行使司法权力的,为了解决纠纷甚至不惜将自己降格为“第三方当事人”。
虽然这其中有法官自身的利益——如早日结案可以获得更高的绩效考核业绩等,但这并不构成对法官降格现象的一种否定理由。
)[14]
(一)尊重当事人的“前见”,赢得当事人信任
对于法律,农村当事人可能了解和掌握的比法官少,但是面对普遍需要遵循的价值,当事人内心也有自己用以衡量和判断的标准。
这种判断标准构成了我们通常所说的“乡土正义”的核心逻辑。
它的形成是当事人自身的生活经验和感悟所造成的,它诉诸于乡村社会的道德标准和乡民们的感官直觉,构成了村民们理解和解释司法裁判——即对司法裁判的“裁判”——的“前见”[15]。
为了防止村民们的“前见”对司法造成不利影响,首先必须尊重这种“前见”。
这种尊重首先意味着给当事人一个来自于法院和法官的“面子”,连法官都“让三分”,会让乡村当事人在乡村中和周围人面前觉得很有面子。
(注:
在中国文化的深层结构中,家国同构的观念一直根深蒂固。
中国人历来都把老百姓当作是“子民”,把官府当作是“父母官”,进而因此要求老百姓必须“听话”,不然就是“不给面子”。
[美]孙隆基:
《中国文化的深层结构》,广西师范大学出版社2004年版,第360页。
因此,我们不难理解,当掌握司法权的法官不但不首先直接要求当事人“听话”,而是先对当事人的看法表以“尊重”时,当事人通常情况下都会感觉到自己已经得到了莫大的面子上的照顾。
)“有时,顾及他人的面子直接违反了社会甚或当事人本身的利益。
”[16](P.59)法官顾及当事人的脸面,实际上已经减损了自身的利益,通过降低自身权威的方式增加了对方的面子。
此时,当事人基于“人情”和回报的考虑,也会愿意还法官一个甚至多个“面子”。
(注:
台湾学者黄光国指出,个人之所以会用权力来影响别人,主要是这样做可以让他获得对方所能支配的某种社会资源,来满足自己的需要。
同样的,对方之所以愿意接受个人的影响,也是因为他预期这样做能带给他某种报酬,或帮助他避开所嫌恶的某种惩罚。
参见黄光国:
“人情与面子:
中国人的权力游戏”,载黄光国等:
《人情与面子:
中国人的权力游戏》,中国人民大学出版社2011年版,第4页。
对法官来说,他希望获得当事人对他工作的配合,争取早日结案;对当事人而言,希望能够借着这种配合减少甚至取消法律对其施加的不利影响。
“一个愿打,一个愿挨”,“给面子,还面子”构成了法官与当事人之间互动关系的基本循环。
)同时,这种尊重也有助于加强当事人对法官及其司法行为的内心信任程度。
作为一种外在的力量,法官首先必须获得乡村当事人的信任。
而信任是一种态度,相信某人的行为或者周围的秩序符合自己的愿望[17](P.19)。
事实上,作为简化社会复杂性的重要机制之一的信任,它首先可以促进人们之间的合作。
(注:
德国社会学大师尼克拉斯•卢曼认为,信任是简化复杂性的机制之一。
卢曼在讨论信任问题时,引入了“风险”概念。
他认为信任与冒险有很大的关系,是一种风险投资。
风险的存在为信任创造了机会,而信任令人敢于承担风险。
如果绝对没有风险,信任就不重要了。
参见[德]尼克拉斯•卢曼:
《信任》,瞿铁鹏等译,上海人民出版社2005年版,第30-32页。
)现代社会离不开人与人之间的交往与合作。
如果一方当事人对另一方当事人缺乏应有的信任,合作也就无法出现。
同样地,法官与当事人之间也需要信任的存在。
在乡村司法过程中,只有尊重村民们对待法律的“前见”,法官才能赢得村民的好感和认同,减弱甚至消除他们对法官的不信任和对抗态度,进而促使其接受和配合司法程序顺利进行。
(二)选择恰当的乡土社会机制来阐释事实和法律
人民法院司法活动所追求的应当是建立在法律真实基础之上的判决。
事实上,基层法官任务的重心与其说是在法律领域内,还不如说是在事实领域内。
民事诉讼的胜负多取决于事实认定,而非取决于单纯的法律适用。
并且在实践中,当事人对司法裁判中有关事实认定部分的不服,要远大于对有关单纯的法律适用的不服[18](P.98)。
实践中,在从事心证形成活动的事实认定过程中,法官作为裁判者往往是一方面根据法律事实的构成要件,解释实体法律;另一方面从当事人所主张的一系列事实中,审查该构成要件对应的具体事实,进而认定事实,即为法律上的判断。
由此可见,在事实认定的过程中,常存在着法律问题与事实问题相互牵连、交错的现象,加上发生纠纷的原因多样,导致据以认定事实的证据材料或呈复杂化或欠缺不全。
因此,事实能否得到确定判断,实际上受限于当事人是否能够依法提出相应证据,以及裁判所依据的基础资料的质和量,这样导致认定事实及法规范评价判断过程的不确定性[19](P.144)。
面对有异议的事实,法官的释明必须在当事人的主张责任和协助义务范围内实施,即原则上应当以举证责任为导向。
在事实陈述不清或者无说服力的情况下,法官必须努力谋求使事实得以查明,并且能够澄清其中的矛盾。
这种事实认定的结果必须回到社会中去,要在社会生活中得到验证,即其必须符合社会普遍的认识规律和人民的接受程度(可信任性和认同)并符合社会当时通行的标准,如“公序良俗”或者“交往习惯”等。
这些都受传统社会影响,并且与发生转变的道德上的价值判断之间保持一定的弹性联系。
认定的事实的“正确性”应被定义为参与人及社会的接受,即不能仅凭法官自己的政治观点和社会观点来塑造社会事实及社会关系。
[18](P.98)
(三)说服当事人接受合理化的解决方案
法律人和普通人之间存在明显张力,这种张力源于两种倾向:
一方面,他们彼此互不关心,互不信任;另一方面,他们却都对法律有着自己的理解和执著,都认为自己拥有解释法律的资格和权利[20]。
为了缓和这种张力,建构一种化解这种紧张关系的沟通模式就显得非常重要。
说服正是这种模式的典型。
之所以需要采用说服的方式解决问题,通常源于多元价值观和利益需求导致的不同的观念对法律实施过程的冲击。
“司法判决不是简单独断的,特别是在价值多元和利益分化的社会,司法判决在一定程度上可以通过说服的方式实现某种利益整合,实现纠纷的和谐化解。
法治发展到了今天,在祛除了对法治的盲目崇拜情结之后,司法自身也慢慢意识到司法判决的说服功能必须得到加强,否则就有成为‘独白’而难以获致接受为共识的危险。
”[15]过于依赖权力支撑的法律秩序必定时常面临总体性的合法性危机。
法律人可以借助统治权力隔离普通官员民众对法律知识的分享,但是并不能剥夺他们具有的知识。
[20]依靠权力进行片面的隔离,只会使法律人越来越站到普通民众的对立面,不但直接引发案件当事人的强烈抵触情绪,而且容易在普通民众中累积对法律人的不满。
因此,“法律缺乏合法性、社会对新的程序规则不适应带来的审判合法性危机,加上司法的不独立,使得法官不得不负担起说服当事人接受裁判结果的责任。
”[21]
说服首先倡导一种平等沟通的氛围,法官与当事人双方以协商的途径沟通各自的想法。
当法官获知当事人真实想法后,通过“摆事实”、“讲道理”、“劝说”、“谴责”、“诱导”、“教育”等方法,对案件可能适用的法律及其导致的后果进行具有某种“倾向性”的解说,促使对方对情理、正义、利益等相关问题进行价值权衡。
在当事人流露出认同上述解说的倾向,法官预计当事人接受其建议的可能性大为增加时,便会进一步打消当事人的各种潜在顾虑,积极促成当事人下定决心选择法官为其事先设定好的纠纷解决方案。
这种说服的过程,包含着法官对与案件有关的信息的选择和重组。
在这个过程中,法官需要充分审时度势,掌握合适的时机和力度,所以说服是非常具有技巧的司法策略。
总体而言,“法律的大部分效力依赖于说服而不是武力”[22](P.121)。
在追求“以和为贵”的“熟人社会”中,人们的处事规则更习惯于“议事”而非“纠问”;人们心理上对于纠纷的处置更能够接受的是“评理”而非硬生生的“裁判”;当事人向纠纷解决机制寻求的与其说是一种作为行为标准的规范,不如说是一种情理考量下的“说法”。
日本学者高见泽磨在对现代中国的纠纷解决进行分析时,就把包括法官审判在内的纠纷解决模式统归为“说服-心服”模式。
他指出,中国采用这种方式解决纠纷,
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