法理学理论复习 1.docx
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法理学理论复习1
第七章法治国家(了解)
(一)法治的含义
1.法制与法治的含义
(1)法制,是指法律制度的总称。
社会主义法制指由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称,是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一,核心是依法办事。
社会主义法制的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。
”
(2)社会主义法治,是指社会主义国家的依法治国的原则和方略,即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。
(3)社会主义法制与社会主义法治的区别
第一,法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。
在国家治理的方式上,有一个基本的区别,就是法治与人治的区别。
①人治指统治者的个人意志高于国家法律,国家的兴衰存亡,取决于领导者个人的能力和素质,人治不可能实现国家的长治久安。
②法治是众人之治,是与民主相联系的。
在社会主义国家,法律是在党的领导下,通过人民代表大会制度的,是党的主张和人民意志的统一。
因此,社会主义法治是指一切国家机关、各政党、武装力量、各社会团体、各企事业单位和全体公民都必须在宪法和法律的范围内活动,不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。
在所有对人的行为有约束力的社会规范中,法律具有最高的权威。
第二,法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。
1.法制主要强调法律和制度及其实施。
狭义地说,它仅指相对于政治制度、经济制度的一种制度;广义地说,它也只是包括法律实施在内的一种活动,对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无法界定的,
2.法治一词的涵义比较明确,就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。
法律不仅在社会生活中具有重大作用,而且在国家的政治生活中也同样具有重要作用。
因此,法治要求法律更全面地、全方位地介入社会生活。
第三,法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。
1.法制所包含的法律和制度,其涵义从字面看是中性的。
历史上,法律长期被少数人用作镇压人民,维护自己统治地位和腐朽政权的工具;法律和制度也曾经被德国纳粹政权作为种族暴行的工具。
2.法治一词则蕴涵了这种正当性。
首先,法治是与专制相对立的,又是与民主相联系的,可以体现社会主义制度下人民当家做主的要求。
其次,法治要求社会生活的法律化,可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端,维护公民的自由。
再次,法治符合社会生活理性化的要求。
使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性,也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证,增强了社会成员的安全感等。
(二)由“法制”概念向“法治”概念的过渡
1.“法制”一词在中国古代就已经出现:
“法治”概念中国古代似未使用。
先秦法家提出“以法治国”、“任法而治”的思想,但并未形成法治概念。
我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超。
2.1994年,在中国共产党十四届三中全会通过《中共中央关于建立社会主义市场经济体制的决定》,法制建设首次作为相对独立的主要问题予以阐述,其中包括立法、执法、司法、法律监督和法律服务等多方面。
3.1996年,《中国国民经济社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》提出了“依法治国,建设社会主义法制国家”的口号。
4.1997年,中共十五大明确提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的问题。
5.1999年,宪法第三次修正,“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略写入宪法
(三)法治国家与社会主义法治国家
1.法治国家的含义
法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。
现代意义上的法治国家,是德国资产阶级宪政运动的产物,其基本含义是国家权力,特别是行政权力必须依法行事。
2.法治国家的条件和标准主要有
(1)通过法律保障人权,限制公共权力的滥用;
(2)良法的治理;
(3)通过宪法确立分权与权力制约的国家权力机关;
(4)赋予广泛的公民权利;
(5)确立普遍的司法原则,司法独立等。
3.社会主义法治国家的基本标志
(1)制度条件
①完备的法律和系统的法律体系;
②相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制;
③一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍;
④必须有健全的律师制度。
(2)思想条件
①法律至上:
法律在社会规范中具有最高权威;
②权利平等:
所有的社会成员法律地位平等;
③权力制约:
所有的公共权力的运行必须受到其他公共权力的制约;
④权利本位:
在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的,在权利和义务的关系中权利是决定性的。
(五)社会主义法治理念
1.依法治国——核心内容
2.公平正义——价值追求
3.执法为民——本质要求
4.服务大局——重要使命
5.党的领导——根本保证
法系
一、法系的概念和类别
法系是根据法的历史传统对法所作的分类,凡属于同一历史传统的法就构成一个法系,因此法系是某些国家和地区的法的总称。
当代世界主要法系有三个:
大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。
二、大陆法系
大陆法系,又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志法系,它是以罗马法为基础,以《法国民法典》和《德国民法典》为蓝本的欧洲大陆各国的法律和仿照这种法律而建立的其他国家和地区的法律的总称。
大陆法系最先产生于欧洲大陆,以罗马法为历史渊源,以民法为典型,以法典化的成文法为主要形式。
大陆法系包括两个支系,即法国法系和德国法系。
大陆法系的特点有:
1.全面继承罗马法:
吸收了许多罗马私法的原则、制度,还接受了罗马法学家的整套技术方法,以及思维、推理的方式。
2.实行法典化,法律规范的抽象化、概括化。
3.明确立法与司法的分工。
强调制定法的权威,一般不承认法官的造法功能。
4.法学在推动法律发展中起重要作用:
法学创立了法典编纂和立法的理论基础,法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。
三、英美法系
英美法系,又称普通法法系、英国法系或判例法系,它是以英国自中世纪以来的法律,特别是以普通法为基础而发展起来的法律的总称。
英美法系包括英国法系和美国法系。
英美法系的特点有:
1.以英国为中心,英国普通法为基础。
2.以判例法为主要表现形式,遵循先例。
3.变革相对缓慢,具有保守性“向后看”的思维习惯。
4.在法律发展中,法官具有突出作用。
5.体系庞杂,缺乏系统性。
6.注重程序的“诉讼中心主义”。
四、两大法系的比较
大陆法系和英美法系的在阶级本质上一样,但由于历史渊源不同,故又有以下差别:
1.从法律渊源看,大陆法系国家一般都是制定法,而英美法系国家主要采用判例法的形式,也有制定法。
2.从立法上看,大陆法系国家主要采用法典形式,而英美法系国家一般不倾向于制定成文法,主要是判例法的规范化。
3.从司法上看,大陆法系国家的法官没有创制法的职能,因而审判案件没有遵循先例的原则。
英美法系国家的法官可创制法律,强调审判要遵循先例。
4.从诉讼程序上看,大陆法系的国家采取讯问的审理方式,法官居于主导地位。
英美法系国家采取抗辩式的审理方式,法官处于仲裁者的地位。
5.法的分类不同。
大陆法系国家法的分类主要是公法和私法。
英美法系国家分为普通法和衡平法。
这种不同实际上反映了不同的哲学倾向,大陆法系主要表现为理性主义的倾向,英美法系则更多的体现了经验主义的特点。
需要指出的是,两大法系之间的差别是相对的。
进入20世纪后,这两种法系已相互靠拢。
它们之间的差异已逐渐缩小,融合也在发生,但差异将是长期存在的,某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。
第九章法的要素
一、法的形式和内容
(一)法的内容
所谓“法的内容”,就是指构成法的各种内在要素,包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。
就法律规范内容而言,其核心部分就是法律权利和法律义务。
从结构上看,法的内容又可分为三个层次,其最低层次为“法律规范”,次则为“法律部门”,最后为一国的法律规范的统一整体,即“法律体系”。
就法律技术内容而言,其主要包括法的各种概念、术语,法的内在逻辑及其联系等。
(二)法的形式
所谓“法的形式”,就是法的内容的表现方式,是法的内容要素的外在结构和组织形态,仅就成文法来讲,也可以分为三层次,即“法律条文”、“规范性法律文件”和“规范性法律文件体系(立法体系)”。
(三)法律规范
所谓法律规范,就是指国家通过制定或认可的方式形成法律规则和法律原则来调整人们行为的规范。
(四)法律条文
法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。
规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文,非规范性条文是指不直接规定法律规范,而规定某些法律内容的条文。
二、法的规则
(一)法的规则的概念
法的规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
(二)法的规则的逻辑结构
法的规则的逻辑结构,是指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素来组成的,以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。
综合法学界关于法律规则逻辑结构的“三要素说”(假定、处理和制裁)和“两要素说”(行为模式和法律后果),我们提出了“新三要素说”。
即法的规则均由假定条件、行为模式和法律后果三部分构成的。
所谓假定条件,是指法的规则中有关适用该规则的条件和情况的部分,法的规则在什么时间、其间对什么人适用以及在什么情况下法的规则对人的行为有约束力的问题。
它包含法的规则的适用条件和行为主体的行为条件两个方面。
所谓行为模式,是指法的规则中规定人们如何具体行为之方式或范围的部分,法的规则的行为模式有可为模式(权利行为模式)、应为模式和勿为模式(义务行为模式)三种。
它们的内容是法的规则的核心部分。
所谓法律后果,是指法的规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分,是法的规则对人们具有法律意义的行为的态度。
法律后果分为两种:
①合法后果,又称肯定式的法律后果,是指法的规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法的规则对人们行为的保护、许可或奖励。
②违法后果,又称否定式的法律后果,是指法的规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法的规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止或要求恢复、补偿等。
总之,在逻辑结构上,法的规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三部分构成的。
其中,假定条件、行为模式是法律后果的前提,法律后果是对人们遵守或违反假定条件和行为模式的认定。
(三)法的规则的分类
1.按照规则的内容不同,法的规则可以分为授权性规则和义务性规则。
所谓授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,是规定人们的“可为模式”的规则,其在立法中的用语表达式为:
“有权……”,“享有……的权利”,“可以……”,等等。
它又可分为权利性规则和职权性规则。
权利性规则是规定一般的主体行使权利之规则。
职权性规则,是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。
所谓义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,有关人们应当做出某种行为的规则,它也分为两种:
(1)命令性规则,是指规定人们的积极义务,人们必须或应当做出某种行为的规则。
其在立法中的用语表达式为:
“有……的义务”,“须得……”,“要……”,“应……”,“必须……”,等等。
(2)禁止性规则,是指规定人们的消极义务,即禁止人们做出一定行为的规则。
其在立法中的用语表达式为:
“禁止……”,“不准……”,“不应当……”,“严禁……”,“不要……”等等。
2.按照规则内容的确定性程度可以把法的规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
所谓确定性规则是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则,在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
所谓委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径和程序加以规定和加以确定的法律规则。
所谓准用性规则,是指内容本身没有规定人们的具体行为模式,而是加以援引或参照其他相应内容来规定的规则。
3.按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
所谓强行性规则,是指内容规定是有强制性质的,不允许人们随便加以更改的法律规则。
义务性规则和职权性规则属于强行性规则。
所谓任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
三、法律原则
(一)法律原则的概念
法律原则,是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
(二)法律原则和法律规则的区别
法律原则和法律规则同为法律规范,但它们在内容、适用范围、适用方式和作用上存在区别,具体表现在:
1.在内容上,法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体行为及各种条件的共性;其明确的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。
而法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注它们的个别性。
其要求比较笼统、模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果。
它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准,但不直接告诉应当如何实现或满足这些要求或标准,故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。
2.在适用范围上,法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为,而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为,某一法律部门甚至或全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广。
3.在适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,而法律原则的适用则不同,它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,因为不同的法律原则是具有不同的强度的,而且这些不同的强度原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
所以,当两个原则在具体的个案中冲突时,法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同的强度的原则间做出权衡。
被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导作用,比其他原则的适用更有份量。
但另一原则并不因此无效,也并不因此无效而被排除在法律制度之外,因为在另一个案中,这两个原则的强度关系可能被改变。
4.在作用上,法律规则是有比法律原则强度大的显示性特征,即相对于原则,法官更不容易偏离规则做出裁决。
因此,可以说,法律规则形成了法律制度中坚硬的部分,没有规则,法律制度就缺乏硬度。
但另一方面,法律原则也是法律制度规范中必不可少的部分,它们是法律规则的本源和基础;它们可以协调法律体系中的规则之间的矛盾,弥补法律规则的不足与缺陷,它们甚至直接作为法官裁判的法律根据;同时,法律原则通过在法律运行中引入(法官)“自由裁量”因素,不仅能够保证个案的个别正义,避免法律规则“一律适用”可能造成实质不公正,而且使法律制度具有一定的弹性活力,在更大程度上使法律制度保证安定性和稳定性。
总之,法律制度在法律原则的支持下,能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。
(三)法律原则的种类
1.公理性原则和政策性原则
2.基本原则和具体原则
基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。
具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。
3.实体性原则和程序性原则
实体性原则是直接指涉实体法问题的原则。
程序性原则是直接指涉程序法(诉讼法)问题的原则。
四、权利和义务
(一)权利和义务的概念
权利和义务是一切法律规范、法律部门(部门法)甚至整个法律体系的核心内容。
1.权利的概念
所谓法律权利,就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段。
其特点在于:
第一,权利的本质是由法律规范所决定,得到国家的认可和保障。
当人们的权利受到侵犯时,国家应当通过制裁侵权行为以保证权利的实现。
第二,权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为,因而权利具有一定程度的自主性。
第三,权利是为保护一定的利益所采取的法律手段。
第四,权利总是与义务人的义务相关联的。
离开了义务,权利就不能得以保障。
权利的内容实际上是三种权利要素——自由权、请求权和诉权(胜诉权)的统一。
2.义务的概念
义务是国家通过法律规定对法律主体的行为的一种约束手段,是法律规定人应当和不得做出某种行为的界限。
义务的性质表现在两点:
(1)义务所指出的是人们的“应然”行为或未来行为,而不是人们事实上已经履行的行为。
(2)义务具有强制履行的性质,义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。
义务在结构上包括两个部分:
第一,义务人必须根据权利的内容做出一定的行为,被称为“作为义务”或“积极义务”。
第二,义务人不得做出一定行为的义务,被称为“不作为义务”或“消极义务”。
(二)权利和义务的分类
1.基本权利义务与普通权利义务
这是根据根本法与普通法规定不同,对权利义务所作的分类。
基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。
普通权利和义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。
2.绝对权利义务与相对权利义务
这是根据相对应的主体范围对权利和义务所作的分类。
绝对权利和义务,又称“对世权利”和“对世义务”,是相对应不特定的法律主体的权利和义务。
绝对权利对应不特定的义务人;绝对义务对应不特定的权利人。
相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”,是对应特定的法律主体的权利和义务。
“相对权利”对应特定的义务人;“相对义务”对应特定的权利人。
3.个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务
这是根据权利义务主体的性质所作的分类。
个人权利义务是指公民个人(自然人)在法律上所享有的权利和应履行的义务。
集体(法人)权利义务是国家机关、社会团体、企事业组织等的权利和义务。
国家权利和义务是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承担的义务。
(三)权利和义务的相互关系
权利和义务的关系表现为如下几个方面:
1.从结构上看,两者是紧密联系、不可分割的。
权利和义务不可能孤立存在和发展,没有无义务的权利,也没有无权利的义务,它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。
2.从数量上看,两者的总量是相等的。
从社会整体上看,权利和义务的绝对值数量是等同的。
3.从产生和发展看,两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
在原始社会,权利和义务界限不明,是浑然一体的,随着阶级社会、国家的出现和法律的产生,权利和义务发生分离。
社会主义法律制度的确立,权利和义务才达到相互一致并达到了一个新的阶段。
4.从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神,它们在历史上受到重视的程度有所不同,因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的,在特权社会,往往强调义务本位,在民主法治国家,则往往强调权利本位,义务处于次要地位,法律制度较为重视对个人权利的保护,此时,权利是第一性的,义务是第二性的,义务设定的目的是为了保障权利的实现。
第十章法的渊源与效力
法的渊源
一、法的渊源含义
1.实质意义法的渊源,指法的内容的来源,如法渊源于经济或经济关系。
2.形式意义法的渊源,指法的创制方式和表现形式,也就是法的效力渊源,指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式。
3.在我国,对法的渊源的理解,一般指效力意义上的渊源,主要是各种制定法。
二、法的渊源的分类
1.根据法的渊源的载体形式:
①成文法渊源:
表现为规范化的成文形式的制定法等。
②不成文法渊源:
不表现为文字形式的或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。
2.从法的渊源与法规范关系的角度:
①直接渊源:
制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源。
②间接渊源:
学说等与法规范、法条文间接相关的渊源。
3.根据是否经过国家制定程序:
①制定法渊源;②非制定法渊源。
4.根据法的渊源的相对地位:
①主要渊源;②次要渊源。
5.正式渊源与非正式渊源
①分类标准:
是否体现于国家制定的法律文件中的明确条文。
②在国家的制定法中以明确条文形式体现出来的为法的正式渊源;
③尚未在正式的法律中得到权威性的明文体现的为法律的非正式渊源,如正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯等。
④在司法实践中,在法源的选取上遵循的原则是:
“先正式渊源,后非正式渊源”。
a.宪法我国最高权力机关全国人民代表大会修改,全国人大监督宪法的实施,全国人大常委会解释并监督宪法的实施,对违反宪法的行为予以追究。
每一民主国家最根本的法的渊源,其法律地位和效力是最高的。
b.法律(广义泛指一切规范性文件,狭义仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
这里仅指狭义)
基本法律,即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件,如刑法、刑事诉讼法等;基本法律以外的其他法律,即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件,如文物保护法、商标法等。
地位和效力仅次于宪法。
在全国人大闭会期间,全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。
下列事项只能制定法律(《立法法》第八条):
①国家主权的事项;
②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
④犯罪和刑罚;
⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
⑥对非国有财产的征收;
⑦民事基本制度;
⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;
⑨诉讼和仲裁制度;
⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等,也属于“法律”类的法的渊源。
c.行政法规国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。
法律地位和效力仅次于宪法和法律。
不得与宪法和法律相抵触。
国务院所发布的决定和命令,凡属于规范性的,也属于法的渊源之列。
全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
d.地方性法规省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。
在本行政区域内具有法的效力。
地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议,凡属规范性者,在其行政区域内,也都属于法的渊源之列。
在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。
e.民族自治法规民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。
应报上一级人民代表大会常委会批准之后才生效。
只在本自治区域内有效。
自治条例是一种综合性法规,内容较广泛;单行条例是有关某一方面事务的规范性文件。
f.经济特区的规范性文件
1981年全国人大常委会授权广东省、福建省
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