商法.docx
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商法
第1节商法的概念和调整对象
一、商法的概念
商法是指调整商事主体在商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。
我们通常从广义和狭义两个方面去理解。
在狭义上,商法仅指商法典及附属法规,如商法典及其施行法等。
在广义上,商法包括全部商事法律部门,它不仅包括商法典,还包括与商事经济活动密切相关的各种法律,如:
公司、证券、保险、票据等法律。
二、商法的调整对象
商法的调整对象是商事关系。
商事关系是指一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系,主要包括商事组织关系和商事交易关系。
(组织法和行为法的结合,就是商法)。
三、商事关系的主要标志
商事关系的主要标志是商人和商行为。
商人,是以自己名义实施商行为并以此为常业的人,在我国,商人主要包括:
(1)个体工商户和个人独资企业;
(2)合伙企业;
(3)公司和其他形式的企业法人;
(4)联营企业;
(5)外商投资企业。
商行为,大陆法系学者一般认为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。
我国没有形式的商法,但存在实质的商法,主要表现为大量的商事单行法,公司法、证券法、票据法、保险法等。
商法与民法、经济法既有紧密联系,也有一定区别。
简单而言,民法是一般法,商法是特别法,民法对商法具有领导指导的意义,而商法对民法具有补充、变更、限制的作用。
商法与经济法的区别主要在于商法以当事人意思自治为主导性原则,经济法则强调国家意志和政府职能的介入,并以国家政策为主导。
一、商法的特征
商法的特征是指商法区别于其他法律的根本标志,是商法本质的外在表现,主要有以下几个特征:
1.商法调整行为的营利性特征
2.商法调整对象的特定性
3.商法规范较强的技术性和易变性
4.商法的公法性
5.商法的国际性
二、商法的原则
商法的原则是指集中体现商法的性质和宗旨,调节商事法律关系必须遵守的基本准则。
1.商主体法定原则
包括三个方面,商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定。
商主体类型法定是指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定,非经法律设定者不得享有商主体资格;当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。
商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定;当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。
商主体公示法定是指商主体之成立必须按照法定程序予以公示,以便交易第三人及时知晓;未经法定公示者,不得用以对抗善意第三人。
2.公平交易原则
公平交易原则的含义是指,商主体本着公平的观念从事商行为,正当行使权利和履行义务;在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。
包括两方面:
一、商事主体的地位平等,在交易过程中,任何一方不得享有法律上的特权;
二、诚实信用,即商事交易主体在从事商行为时应该讲诚实、守信用,以善意的方式互为交易、履行义务,不得规避法律和合同的约定,以维护交易之公平。
3.交易简便、迅捷原则
商事交易目的在于充分利用现有资源以追求最大经济效益,而资金与商品的流转频率与其所获得的效益成正比。
主要包括三个方便:
其一,交易简便;
其二,短期时效;
其三,定型化交易规则。
4.鼓励交易原则
主要表现在三个方面:
其一、通过确立商法的其他基本原则,如短期时效、交易简便、迅捷、交易自由等,在合法前提下最大限度的尊重当事人的交易意愿等,促进交易。
其二、最大限度的维护交易的有效性,如合同法中的可撤销制度、效力待定的合同制度等。
其三、对于有过错或者失误的交易行为,最大可能的为交易行为人提供补救机会,如破产整治制度等。
5.交易明确、安全原则
其一、在商事交易中,交易各方有义务提示交易内容,将交易的进展和变更情况及时通知,以便相对人或第三人完全、及时的知晓交易实情。
其二、禁止欺诈和不正当竞争行为。
其三、通过对商事条件采取强制主义、公示主义、外观主义等法律制度,通过法律的积极干预以确保交易的安全。
第三节商法的地位
商法在社会主义市场经济法律体系中居于核心地位。
商法与其说是立法者的理论构造,不如说是商事实践和商事习惯的总结和升华,立法者只是对源于市场运行条件和程序的规则加以确认。
从宏观的角度来看,商法和现代市场经济共生、共存、共融,并且通过不断博弈的过程达到最佳均衡状态,藉此成就商法在现代市场经济法律体系中的核心地位。
一、商法直接产生于市场经济的发展要求,商法的存续与市场经济相始终
商法的产生并不是一个偶然事件,它与贸易和市场有着千丝万缕的联系。
二、商法的内容直接服务于市场经济,是与市场经济联系最为密切的法律部门
三、现代市场经济立法主要表现为商事立法
四、商法规范主要表现为技术性规范,是市场经济内在运行要求的外在体现
五、商法是市场经济法律体系中最富有活力的法律部门,商法的发展促进了市场经济的不断进化和完善
思考题:
1.简要回答商法的调整对象
2.简要回答商法的特征和原则
第一节公司法概述
公司的概念、特征
公司是依法设立的,以营利为目的,由股东投资形成的企业法人。
公司具有以下特征:
1)依法设立
(2)以营利为目的
公司的种类
1.以股东对公司债务承担的责任方式为标准,可将公司分为:
有限责任公司、股份有限公司、无限公司、两合公司。
我国公司法规定的公司为有限责任公司和股份有限公司。
2.以公司信用基础为标准,可将公司分为:
资合公司、人合公司、资合兼人合公司。
3.以公司控制与被控制关系为标准,可将公司分为母公司和子公司。
4.以公司管辖与被管辖为标准,可将公司分为总公司和分公司。
注意:
子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。
分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。
三、公司法的概念和性质
1.公司法的概念
公司法是规定公司的法律地位,调整公司组织关系,规范公司在设立、变更与终止的法律规范的总称。
我国《公司法》由第八届全国人大常委会第5次会议于1993年12月29日通过,自1994年7月1日施行。
全国人大常委会于1999年、2004年对《公司法》进行了两次小的修改,2005年10月27日第十届全国人大常委会第18次会议对《公司法》进行较大规模修订并与2006年1月1日起施行。
2013年12月28日第十二届全国人大常委会第6次会议修订,并自2014年3月1日起施行。
2.公司法的性质
公司法是组织法与行为法的结合,在调整公司组织关系的同时,也对与公司组织活动有关的行为加以调整,如公司股份的发行和转让等,其组织法性质为公司法的本质特征。
公司法规定公司的法律地位,规范公司股东之间、股东与公司之间的关系,调整公司的设立、变更与终止活动,规范公司内部组织机构的设置与运作,公司与其他企业间的控制关系以及法律责任等。
三、公司法人财产权
《公司法》规定,公司作为法人享有法人财产权。
法人财产权是指公司拥有由股东投资形成的法人财产,并依法对该财产行使占有、使用、受益、处分的权利。
《公司法》对公司行使法人财产权作出如下限制性规定:
(1)司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
(2)公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
(3)公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。
接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。
该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
思考题:
1.公司的概念和特征。
2.分析不同种类的公司的优缺点。
3.我国公司法规定的公司有哪些?
第二节有限责任公司
一、有限责任公司的设立
(一)有限责任公司的设立条件
1.股东符合法定人数;
2.有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;
3.股东共同制定公司章程;
4.有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;
5.有公司住所。
有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额
(1)注册资本
《公司法》第26条规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。
(2)出资方式
《公司法》第27条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
(股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
)
对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。
法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。
《公司法》司法解释三:
第8条规定,出资人以划拨土地使用权出资,或者以设定权利负担的土地使用权出资,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担;逾期未办理或者未解除的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
第9条规定,出资人以非货币财产出资,未依法评估作价,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。
评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
第10条规定,出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的,人民法院应当认定其已经履行了出资义务;出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的,人民法院应予支持。
出资人以前款规定的财产出资,已经办理权属变更手续但未交付给公司使用,公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的,人民法院应予支持。
(二)有限责任公司的设立程序
1.制定公司章程。
2.股东缴纳出资。
股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
股东不按规定交纳所认缴的出资,应当向已足额交纳出资的股东承担违约责任。
3.申请设立登记。
有限责任公司成立后,发现作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额时,应当由交付出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。
有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书。
股东在公司成立后,不得抽回其出资。
第12条规定,公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:
(1)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;
(2)通过虚构债权债务关系将其出资转出;
(3)利用关联交易将出资转出;
(4)其他未经法定程序将出资抽回的行为。
第14条规定,股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。
公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。
第15条规定,第三人代垫资金协助发起人设立公司,双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人,发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资,相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的,人民法院应予支持。
第17条规定,股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。
第18条规定,有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。
第20条规定,公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资,被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
公司债权人的债权未过诉讼时效期间,其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任,被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
二、有限责任公司的组织机构
(一)股东会
1.股东会的职权
有限责任公司股东会由全体股东组成。
股东会是公司的权力机构,依法行使下列职权:
(1)决定公司的经营方针和投资计划;
(2)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;
(3)审议批准董事会的报告;
(4)审议批准监事会或者监事的报告;
(5)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;
(6)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
(7)对公司增加或者减少注册资本作出决议;
(8)对发行公司债券作出决议;
(9)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;
(10)修改公司章程;
(11)公司章程规定的其他职权。
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
2.股东会的形式和召开
(1)股东会的形式分为定期会议和临时会议。
临时会议召开的条件:
代表1/10以上表决权的股东,1/3以上董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。
(2)首次会议由出资最多的股东召集和主持。
召开股东会会议,应当于会议召开15日前通知全体股东。
3.股东会的特别决议
股东会议由股东按照出资比例行使表决权,但公司章程另有规定的除外。
股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
股东会通过以下决议时,必须经代表2/3以上表决权的股东通过:
①修改公司章程;
②增加或者减少注册资本;
③合并、分立;
④解散;
⑤变更公司形式。
(二)董事会
董事会是公司股东会的执行机构,对股东会负责。
1.董事会的组成
有限责任公司董事会由3-13人组成。
两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。
董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
董事会设董事长一人,可以设副董事长。
董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
股东人数较少和规模较小的有限责任公司,可以设1名执行董事,不设董事会,执行董事可以兼任经理。
董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。
董事任期届满,连选可以连任。
2.董事会的职权
董事会对股东会负责,行使下列职权:
(1)召集股东会会议,并向股东会报告工作;
(2)执行股东会的决议;
(3)决定公司的经营计划和投资方案;
(4)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;
(5)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
(6)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
(7)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;
(8)决定公司内部管理机构的设置;
(9)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;
(10)制定公司的基本管理制度;
(11)公司章程规定的其他职权。
3.董事会的召开和决议
董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能或者不履行职责的,由副董事长召集和主持;副董事长不能或者不履行职责的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。
董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。
董事会的表决,实行一人一票。
4.经理
有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。
经理对董事会负责,行使下列职权:
(1)主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;
(2)组织实施公司年度经营计划和投资方案;
(3)拟订公司内部管理机构设置方案;
(4)拟订公司的基本管理制度;
(5)制定公司的具体规章;
(6)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;
(7)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;
(8)董事会授予的其他职权。
公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。
经理列席董事会会议。
(三)监事会
监事会是公司的监督机构
1.监事会的组成
监事会由股东代表和适当职工比例的职工代表组成,其中职工代表的比例不得低于1/3,监事会中的职工代表由职工民主选举产生。
监事会成员不得少于3人。
股东人数较少和规模较小的有限责任公司可以只设1至2名监事。
监事会设主席1人,由全体监事过半数选举产生。
董事、高级管理人员不得兼任监事。
监事的任期每届为三年。
监事任期届满,连选可以连任。
2.监事会的职权
监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:
(1)检查公司财务;
(2)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;
(3)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;
(4)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;
(5)向股东会会议提出提案;
(6)依照本法第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;
(7)公司章程规定的其他职权。
3.监事会的召开和决议
监事会会议由监事会主席召集和主持;监事会主席不能或者不履行职责的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。
监事会每年度至少召开一次会议,监事可以提议召开临时监事会会议。
监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
监事会决议应当经半数以上监事通过。
监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。
三、有限责任公司的股权转让
1.股东之间转让股权
有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
2.股东向股东以外的人转让股权
(1)股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东“过半数”同意。
(2)股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。
(3)其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权,不购买的,视为同意转让。
(4)经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。
3.人民法院强制转让股东股权
人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。
其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。
有限责任公司股东转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。
对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
四、一人公司
一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
1.一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。
该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
2.一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。
3.一人有限责任公司章程由股东制定。
4.一人有限责任公司不设股东会。
股东作出本法第三十八条第一款所列决定时,应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。
5.一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。
6.一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。
五、国有独资公司
(一)国有独资公司的概念和特征
国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。
国有独资公司具有以下特征:
1.公司股东的单一性
2.单一股东的特定性
(二)国有独资公司的特别规定
1.国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。
2.国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。
国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。
3.国有独资公司设董事会,依法行使职权。
董事每届任期不得超过三年。
董事会成员中应当有公司职工代表。
董事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。
董事会设董事长一人,可以设副董事长。
董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。
4.国有独资公司设经理,由董事会聘任或者解聘。
经理依法行使职权。
经国有资产监督管理机构同意,董事会成员可以兼任经理。
5.国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
6.国有独资公司监事会成员不得少于五人,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。
监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。
监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
第三节股份有限公司
一、股份有限公司的设立
(一)股份有限公司设立的条件
1.发起人符合法定人数;
设立股份有限公司,应当有2人以上200人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
2.有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额;
3.股份发行、筹办事项符合法律规定;
4.发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过;
5.有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;
6.有公司住所。
(二)股份公司设立的方式
股份有限公司的的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。
发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%;但是,法律、行政法规另有规定的,从其规定。
股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。
在发起人认购的股份缴足前,不得向他人募集股份。
股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收
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