143刑法讲义.docx
- 文档编号:12905896
- 上传时间:2023-04-22
- 格式:DOCX
- 页数:288
- 大小:254.65KB
143刑法讲义.docx
《143刑法讲义.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《143刑法讲义.docx(288页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
143刑法讲义
H3h刑法
(编讲:
刘凤科,张明楷学生,海湾笔记版,注意49页、112页!
最后1页为指南针分则课程讲义第一页)
第一章刑法概说
第二章第一节刑法的概念、性质与体系
一、刑法的概念与分类
1.刑法概念:
刑法是规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范的总和。
2.立法史:
1979.7.1通过,1980.1.1施行;1997年3月新刑法典通过。
修订的指导思想:
制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典;保持刑法的连续性与稳定性;对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。
至今共通过7个刑法修正案。
3.法律体系地位:
独立部门法;刑事法(民事法);实体法(程序法);公法(私法)
4.广义的刑法与狭义的刑法:
刑法典、单行刑法、附属刑法。
二、刑法的性质与任务
(一)刑法的性质
规制内容的特定性、法益保护的广泛性、制裁手段的严厉性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。
注意:
刑法的谦抑性与存疑时有利于被告人的原则。
该规则针对案件事实的判定,不适用于刑法的解释。
(二)刑法的任务
刑法的任务为保护法益,保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。
刑法的机能:
(1)行为规制机能(评价机能与决定机能)。
(2)法益保护机能。
(3)自由保障机能。
刑法既是“善良人的大宪章”,又是“犯罪人的大宪章”(李斯特语)。
三、刑法的体系与解释
(一)刑法体系
编、章、节、条、款、项、段。
注意但书:
当同一条款的后段要对前段内容做出相反、例外、限制或补充规定时,往往使用“但是”一词予以表示,“但是”开始的这段文字称为“但书”(但书前的内容称为“本文”)。
但书主要有以下情况:
(])对前段表示了相反关系(刑法第13条但书);
(2)对前段表示了例外关系(刑法第8条保护管辖);(3)对前段表示了限制关系(第73条缓刑考验期限);(4)对前段表示了补充关系(37条非刑罚处罚措施)。
(二)刑法的解释:
刑法的解释必须遵循刑法的基本原则(考察重点在于对罪刑法定原则的理解)
1.非正式的刑法解释与正式的刑法解释:
立法解释、司法解释与学理解释
【例1】(2008年试卷二第20题)①立法解释是由立法机关作出的解释,既然立法机关在制定法律时可以规定"携带凶器抢夺的"以抢劫罪论处,那么,立法解释也可以规定"携带凶器盗窃的,以抢劫罪论处"。
②当然,立法解释毕竟是解释,所以,立法解释不得进行类推解释。
③司法解释也具有法律效力,当司法解释与立法解释相抵触时,应适用新解释优于旧解释的原则。
④不过,司法解释的效力低于立法解释的效力,所以,立法解释可以进行扩大解释,司法解释不得进行扩大解释。
关于上述四句话正误的判断,下列哪一选项是正确的?
A.第①句正确,其他错误 B.第②句正确,其他错误
C.第③句正确,其他错误 D.第④句正确,其他错误
2.刑法解释的方法:
文理解释与论理解释。
(掌握程度:
能根据具体解释结论判断使用的解释方法)
扩大解释(341“销售”)、缩小解释(111“情报”)、当然解释(二次以上)、反对解释(死缓减刑)、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释
【例2】(2006年试卷二第20题)下列哪种说法是正确的?
A.将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人,属于扩大解释
B.将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”,属于应当禁止的类推解释
C.将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币,属于法律允许的类推解释
D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”,属于缩小解释
3.目的解释:
任何解释都或多或少包含了目的解释;当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,就以目的解释来最终决定;刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文,都有其特定的法益保护目的;在确定具体犯罪的构成要件时,必须以其保护法益为指导。
目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。
任何解释方法所得出的结论都必须符合罪刑法定原则。
扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则,但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触。
第二节刑法的基本原则
一、罪刑法定原则
(一)思想基础
法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
沿革渊源:
三权分立、自然法思想、心理强制说。
现代思想基础:
民主主义与尊重人权主义(预测可能性)。
(二)罪刑法定原则的基本内容(不局限于下面7个方面)
1.法律主义:
成文法;行政法规与规章、习惯法、判例不能成为刑法的渊源,但可能成为理解构成要件要素的材料。
2.禁止不利于行为人的事后法(禁止溯及既往):
既是司法原则,也是立法原则
注意:
下列做法违反禁止事后法的原则:
(1)对行为时并未禁止的行为科处刑罚;
(2)对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚;(3)事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性;(4)事后提高法定刑;(5)改变刑事证据规则,事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。
3.禁止不利于行为人的类推解释
4.禁止绝对不定刑与绝对不定期刑
5.明确性——明确性具有相对性:
立法与理论的合力。
明确性实现与否与罪状的规定模式无关;规范构成要件在刑法中的存在不可避免。
(尽量要求使用记述要件要素)
6.禁止处罚不当罚的行为
7.禁止不均衡的、残虐的刑罚
【例3】(2006年试卷二第1题)关于罪刑法定原则,下列哪一选项是正确的?
A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义,而习惯最能反映民意,所以,将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则
B.罪刑法定原则中的"法"不仅包括国家立法机关制定的法,而且包括国家最高行政机关制定的法
C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往,但允许有利于行为人的溯及既往
D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述,只是表述该罪的罪名。
这种立法体例违反罪刑法定原则
【例4】(2004年试卷二第16题)关于罪刑法定原则及其内容,下列哪一选项是正确的?
A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释,但不禁止有利于被告人的类推解释
B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释,但不禁止立法机关进行类推解释
C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法,但不禁止适用有利于行为人的事后法
D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性,但不排斥规范的构成要件要素
二、平等适用刑法原则
平等适用刑法原则,也即刑法面前人人平等的原则,意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合,都予以严格适用。
基本内容:
平等保护法益;平等地认定犯罪;平等地裁量刑罚;平等地执行刑罚
三、罪刑相适应原则
刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
疑罪从无,无意思联络共同犯罪查不出的,无罪,最初犯意者——部分行为承担全部责任!
基本内容:
刑罚与罪质相适应;刑罚与犯罪情节相适应;刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。
表现特点:
制刑,重视罪质,兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。
量刑,重在犯罪情节,兼及人身危险性,罪质只在极个别情况下,才对宣告刑的选定起绝对决定作用。
行刑,重在犯罪人的人身危险程度的消长变化,兼及罪质和犯罪情节。
贯彻实现:
平等观念;司法的时间性与空间性;电脑良性可行吗?
【例5】(2005年试卷二第2题)我国刑法规定了()法定原则,()法定原则的经典表述是,“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”;刑法同时规定了()相适应原则,即刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯()和承担的()相适应;死刑只适用于()极其严重的犯罪分子。
在这段话的空格中:
A.2处填写“罪刑”,4处填写“罪行”B.3处填写“罪刑”,3处填写“罪行”
C.4处填写“罪刑”,2处填写“罪行”D.3处填写“罪刑”,2处填写“罪行”
第三节刑法的适用范围
一、刑法的空间效力
刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。
(一)国内犯
1.原则:
属地管辖
所谓国内犯,就是发生在我国境内的犯罪。
对于国内犯,我国刑法采取了属地管辖原则。
即,一般情况下,只要发生在我国领域内的犯罪,就适用我国刑法。
“我国领域内”,是指我国国境以内的全部区域,包括领陆、领水和领空。
(子弹只是在飞行中时经过中国,同样也有管辖权!
)
补充:
旗国主义。
挂有我国国旗的船舶与航空器,属于我国领土,即不管其航行或者停放在何处,对在船舶和航空器内发生的犯罪行为,一律适用我国刑法。
2.犯罪地的认定
只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内,就应当适用我国刑法。
一个缅甸人开枪,子弹经过中国打死越南的一个人,中国管之,适用属地原则。
就共犯来说,只要共同犯罪行为有一部分(包括共同实行、教唆和帮助)发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内,就认为是在我国领域内犯罪。
A、B、C、D等十人意谋划到中国杀人,只有一人入中国境实施犯罪被抓,其余九人我国都能管。
未遂犯场合,行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地,都是犯罪地。
一个美国人对中国一同事有仇,在美给中国境内该人邮信投毒欲杀之,刚出美国国境时被没收。
三个月后他入境,我国有管辖权。
3.属地原则的例外
一是不适用中国刑法的情形:
享有外交特权和豁免权的外国人在国内犯罪的,按照外交途径解决。
二是不适用大陆刑法的情形:
发生在港澳台地区的犯罪,不适用我国大陆刑法。
三是不适用中国刑法典部分条文的情形:
特别刑法;少数民族地区的一些特别规定(自治规定)。
民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。
(二)国外犯
所谓国外犯,简单说,就是发生在我国领域之外(包括南极洲)的犯罪,这类犯罪实际上包括三类:
(1)中国公民在国外实施的犯罪(属人管辖)
一是中国国家工作人员和军人在国外犯罪的,无条件适用我国刑法。
二是除了中国国家工作人员和军人之外的其他中国公民在国外犯罪的,原则上也要适用我国刑法,但是,如果按照我国刑法规定,所犯罪的最高法定刑为3年有期徒刑以下的,可以不予追究。
(2)外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪(保护管辖)
第一,危害中国国家和公民利益;
第二,所犯之罪按我国刑法规定最低刑为3年有期徒刑之上;
第三,所犯之罪在犯罪地也认为是犯罪。
(3)外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪(如贩毒、洗钱)(普遍管辖)
第一,必须是危害人类共同利益的犯罪;
第二,我国缔结或参加了公约,声明保留的除外;(航空器中只要有人,就能构成劫持航空器罪,哪怕没有在“使用中”!
没有人,则可能构成盗窃罪!
)
第三,我国刑法将这种行为也规定为犯罪;
第四,罪犯出现在我国境内。
注意:
1.国际公约或条约的内容必须被转化为国内刑法的规定,但可能罪名不同;即国际公约或者国际条约的内容不能成为法院判案的依据(有别于民事案件)。
2.理解国内刑法的要件不能也不应该受制于国际条约或者国际公约的规定,例如对劫持航空器罪的理解(本罪对象的范围)。
(4)对外国刑事判决的承认
我国采取消极承认:
凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究;但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。
【例6】(2007年试卷二第51题)关于刑事管辖权,下列哪些选项是正确的?
A.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为,中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权
B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后,因争抢座位,F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。
对汤姆的杀人行为不适用中国刑法
C.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时,定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约
D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的,即使按照中国刑法的规定,该罪的最低刑为3年以上有期徒刑,也可能不适用中国刑法
【例7】(2005年试卷二第56题)下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则?
A.外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为
B.中国人乘坐外国船舶,当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为
C.外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为
D.中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为
【例8】(2004年试卷二第56题)下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的?
A.甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。
即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为,也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任
B.中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。
由于赵某的犯罪行为地不在中国境内,行为也没有危害中国的国家或者国民的利益,所以,不能适用中国刑法
C.A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游,途中为勒索财物,将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国,中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任
D.中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为,按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,也可以适用中国刑法追究刑事责任
二、刑法的时间效力
刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力,其内容包括生效时间、失效时间、溯及力。
1.刑法的溯及力
刑法的溯及力,也称溯及既往的效力,是指刑法生效后,对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力,如果具有适用效力,则是有溯及力;否则就是没有溯及力。
2.我国采纳的原则
我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。
从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为,如果未经法院审判或判决未确定,就按不同情况分别处理:
(1)行为时的法律不认为是犯罪,而刑法认为是犯罪的,适用行为时的法律,即不追究刑事责任,刑法没有溯及力。
(2)行为时的法律认为是犯罪,而刑法不认为是犯罪的,适用刑法,即不追究刑事责任,刑法具有溯及力。
(3)行为时的法律与刑法都认为是犯罪,并且按刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照行为时的法律追究刑事责任,即刑法没有溯及力(刑法关于追诉时效的规定具有溯及力);但是,如果刑法的处刑比行为时的法律处刑轻,则应适用刑法,即刑法具有溯及力。
(4)刑法施行以前,依照当时的法律已经做出的生效判决,继续有效。
附:
(5)按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。
第二章犯罪概念
第一节犯罪的概念
一、犯罪的基本特征
1.传统的三特征说(社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性)
2.2009年大纲的调整与注意事项。
(胜利宣言:
构成要件符合性(客观)、违法性、有责性)
3.文理解释:
社会危害性;依法应受刑罚处罚性。
论理解释:
法益侵犯性(客观违法性);非难可能性(主观有责性)。
4.不能根据犯罪概念和特征定罪,也不能根据但书否定行为构成犯罪。
(刑法13条,不能轻易用情节轻微来否定犯罪)
第二节犯罪的分类
一、理论分类
1.重罪与轻罪;2.自然犯与法定犯;3.隔隙犯与非隔隙犯
二、法定分类
1.国事犯罪与普通犯罪;2.自然人犯罪与法人犯罪;3.身份犯与非身份犯
4.亲告罪与非亲告罪
亲告罪:
侮辱罪(侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外);诽谤罪(诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外);暴力干涉婚姻自由罪(该暴力行为导致被害人死亡的除外);虐待罪(虐待行为致被害人重伤、死亡的除外);侵占罪(绝对彻底的亲告罪!
)。
如果被害人因受强制、威吓无法告诉,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉(表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理)。
5.基本犯、加重犯与减轻犯
第三章犯罪成立条件(从客观到主观!
客观主义)
第一节概说
犯罪是符合构成要件的、违法而且有责的行为。
构成要件符合性:
一般的、抽象的、定型的、客观的判断。
(框架和模型!
)
违法性:
个别的、具体的、非定型的、客观的判断。
(个案的客观判断!
)
有责性:
个别的、具体的、内部的、主观的判断。
(人的判断!
特殊:
违法性认识的错误!
!
)
第二节构成要件符合性
一、构成要件概述
(一)构成要件的机能:
1.自由保障机能(罪刑法定主义的机能);2.犯罪个别化机能;3.故意规制机能;4.违法推断机能
(二)犯罪构成要件要素
(1)记述的构成要件要素与规范的构成要件要素(首先使用记述的构成要件要素!
)
在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,如果只需要法官的认识活动即可确定,这种构成要件要素便是记述的构成要件要素;如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定,这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。
(例如:
规范要素——“他人占有”)
(2)积极的构成要件要素与消极(排除!
)的构成要件要素
例如,刑法第389条第3款规定:
“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。
”
(3)共同构成要件要素与非共同构成要件要素
(4)成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素
二、危害行为
(一)概述
刑法上的行为,是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。
危害行为具有有体性(言论与发表言论)、有意性(反射动作、睡梦中的举动)、有害性(法益侵犯性)三个特征。
(2003年真题推倒小孩过失死亡后,以为没死继续加害,后行为无罪,没有侵犯新的法益!
)
实行行为与预备行为。
(1)实行行为的功能:
分则的规定;着手的认定;因果关系的判断;共犯人的分类。
(2)实行行为的判断标准:
形式上符合客观构成要件,而且具有法益侵害的紧迫性;类型性的法益侵害行为(以杀人的故意劝人乘坐飞机、到街上跑步、雷雨天外出,被害人飞机失事、交通事故、因雷而死亡的;甲意图杀死将要来访的乙,事先准备毒饮料至于书架,不料在乙来访之前甲女丙误当饮料喝下而死亡:
故意杀人预备(预备还未“着手”!
注意实行行为的时间点!
哪怕结果一样也算预备)与过失致人死亡的想象竞合犯,择一重处理!
定重罪:
故意杀人预备!
)。
直接正犯、间接正犯;作为犯与不作为犯。
【例9】(2006年试卷二第13题)关于故意杀人罪,下列哪一选项是正确的?
A.甲意欲使乙在跑步时被车撞死,便劝乙清晨在马路上跑步,乙果真在马路上跑步时被车撞死,甲的行为构成故意杀人罪
B.甲意欲使乙遭雷击死亡,便劝乙雨天到树林散步,因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。
乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。
甲的行为构成故意杀人罪
C.甲对乙有仇,意图致乙死一亡。
甲仿照乙的模样捏小面人,写上乙的姓名,在小面人身上扎针并诅咒49天。
到第50天,乙因车祸身亡。
甲的行为不可能致人死亡,所以不构成故意杀人罪
D.甲以为杀害妻子乙后,乙可以升天,在此念头支配下将乙杀死。
后经法医鉴定,甲具有辨认与控制能力。
但由于甲的行为出于愚昧无知,所以不构成故意杀人罪
(二)不作为
1.作为与不作为的区别
作为:
违反禁止规范、身体动;多种表现形式。
不作为:
同时违反禁止规范与命令规范、身体静。
不作为犯分为真正(纯正)不作为犯与不真正(不纯正)不作为犯。
作为与不作为的竞合。
例如汽车司机在十字路口遇到红灯时,仍然向前行驶,导致行人死亡。
如果能肯定作为犯罪,就不必考查行为是否符合不作为犯罪的成立条件。
作为与不作为的结合。
例如偷税罪(不再是纯粹的不作为犯!
而是要2种内容之结合!
)、抗税罪。
2.不真正不作为犯的成立条件
不真正不作为犯的构成要件符合性除了因果关系之外,要求保证人地位与作为义务。
(1)作为义务的发生根据
行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务(作为义务)。
第一,法律明文规定的义务。
这里的“法律”是广义的,包括狭义的法律以及法令、法规等。
宪法义务太抽象,难以成为具体不作为犯的义务根据。
第二,职务、业务要求的义务,以及对危险源负有监管、控制义务而发生的不作为义务。
问题:
如何定罪?
(国家机关工作人员有履行相应职责的义务,不履行职责者,可能成立渎职罪)
第三,法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务。
例如合法的危险共同体、约定暂时抚养他人婴儿、无效或者超过约定期限抚养他人婴儿。
第四,先前行为(危险前)引起的义务。
这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时,行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。
例如成年人带儿童外出游泳。
问题一:
先前行为是否包括合法行为?
(是,包括紧急避险!
)
正当防卫行为能否成为作为义务的来源?
(否)
问题二:
先前行为是否包括犯罪行为?
第一,在刑法就某种故意犯罪行为规定了结果加重犯(或因发生严重结果而成立重罪)时,由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中,先前的故意犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。
例如,行为人故意轻伤他人,在具有重伤危险的情况下不予救助的,以故意重伤论处即可,同样,行为人故意重伤他人,在具有死亡危险的情况下,行为人不予救助,导致发生死亡结果的,成立故意伤害致死。
再如,行为人非法拘禁他人,并对他人使用暴力,在具有死亡危险的情况下,行为人不予救助,造成被害人死亡的,依照刑法第238条的规定,认定为故意杀人罪即可。
第二,在刑法没有就某种故意犯罪行为规定结果加重犯,也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下,如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态,则宜认为该故意犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务。
例如,行为人非法采伐珍贵树木,树木倒下时砸着他人头部,行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果,但未予救助以致被害人死亡的。
第三,过失犯罪应与过失违法行为一样,成为作为义务的发生根据。
例如,甲的过失行为造成了A轻伤(尚不成立犯罪),同时产生了生命危险时,甲故意不救助因而导致A死亡的,成立不作为的故意杀人罪。
再如,乙的过失行为造成了B重伤(已经成立犯罪),同时产生了生命危险,乙故意不救助因而导致B死亡的,也应认定为不作为的故意杀人罪。
当然,在这种情形下,需要考虑结果回避可能性的问题。
结论:
法益状态的变化处于行为人支配领域内时,行为人便具有作为义务。
其中,有的是法律规范使法益状态的变化处于自己的支配领域(如法律规定的义务),有的是基于行为人的意思、行为(如职务行为、法律行为、先前行为)支配了法益状态。
所谓法益状态的变化处于行为人支配领域内,意味着在当时的具体状况下,法益的保护(结果的回避)完全或者主要依赖于行为人。
单纯道义上的义务不能成为作为义务的发生根据。
【例9】(2007年试卷二第52题)梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。
强某醉酒后,钱包从裤袋里掉到地上,梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。
强某要梁某送其回家,梁某怕钱包之事被发现,托辞拒绝。
强某在回家途中醉倒在地,被人发现时已冻死。
(2)作为可能性
作为可能性,是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。
“法律不强人所难”(罗马法格言)。
(3)结果回避可能性
行为人不履行作为义务,造成或可能造成结果的,才可能成立不作为犯罪。
只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才可能成立犯罪。
例如,司机过失造成了交通事故,导致被害人头盖骨骨折,即使立即送往医院也不能挽救生命,或者被害人将立即死亡时,即使司机没有救助,也仅成立交通肇事罪,而不成立不作为的故意杀人罪。
在客观上没有结果回避的可能性,而行为人误以为具有回避可能性,但没有履行作为义务的,因为其不作为不具有导致结果发生的危险性,而属于不可罚的不能犯。
不作为可能成立未遂犯;不作为犯主观上包括故意与过失。
3.不作为与作为的等价性(两者并不等同!
)
第一,刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式,应当慎重判断。
例如基于正当原因离开关押场所(因为表现好获准回家),而无故不返回关
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 143 刑法 讲义
![提示](https://static.bdocx.com/images/bang_tan.gif)