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法官不是站在当事人一方,也不是要探讨法律理论,法官法律思维的目的是公正裁决案件。
法官从事法律思维,其目的在于公正裁决案件,这是法官的特殊身份决定的。
四中全会《决定》特别要求“公正司法”、“每一个案件都要体现公正”。
我认为这一提法非常正确,触及到法官法律思维的本质。
这一提法是科学的,有其重要的历史意义和实践意义。
法官裁判案件会有各种解释意见和裁判方案,这些解释意见和裁判方案可能都有其理由,法官最终采纳哪一种解释意见、哪一个裁判方案,必须以达成公正裁决为唯一判断标准。
所有的解释意见、裁判方案,都必须接受公正性检验,只有符合公正性、能够达成公正裁决的意见和方案,才是正确的和应当采取的。
法律生活与社会生活很难有绝对的真理。
法学界讨论法律问题,往往有不同观点,各种观点都可能有其道理,但无论有什么样的道理,最后都必须服从公正这一判断标准。
如果不能达成公正的裁决,那些道理都是假的,都是错的。
法官进行法律思维,必须坚持以公正性为最终的判断标准,简称公正性标准。
反过来,我们衡量一个已经做出的判决,或者评价法官,也必须坚持以公正为判断标准。
这一点在我们多年的实践中没有得到始终一贯的强调,有时偏离了这个标准。
这里特别要谈谈关于判决书的说理问题。
现在不少观点强调判决一定要加强说理,甚至以说理作为评判判决的标准。
这个问题在上世纪九十年代末期,学界就曾提出。
法官在判决中当然要说理,但是否应以是否说理及说理是否充分作为评判案件判决甚至作为评价法官的标准呢?
对此存在争议。
我当时就认为,裁判目的是公正,即使说理不够充分,仍然是公正的判决。
宪法要求我们法官进行公正裁判,并没有要求我们法官一定要说理,不要将法官混同于理论工作者和政治思想工作者。
应当认识到,要通过判决书说服当事人、说服社会,有时是很困难的。
法官不是理论工作者和政治思想工作者,法官的职责就是公正裁决案件,强调判决说理,往往忽视判决公正,偏离了法官的职责。
应当看到,在我们的法官队伍中,很多法官很正直,非常公正,却不擅长说理,撰写一份说理充分的判决有困难。
这样的法官是大多数。
反之,不可否认有个别法官特别擅长说理,但其公正性有疑问。
我到各地法院讲座,都明确表示不赞成强调裁判说理。
因为,对绝大多数案件来说,立法者已经将道理说清楚了,我们法官依法判决就可以了。
需要法官说理的案件通常是特殊的案件,主要有两种情形:
一是事实认定。
一些复杂案件事实查明中证据较多,法官采纳什么证据,不采纳什么证据,应当说明理由。
法官进行案件事实认定,在证据采信方面要适当说理。
二是法律适用。
在遇到法律规定不明确、不清晰的时候,需要通过解释予以明晰、进行扩张或者限缩,对于法律未有具体规定的案件,需要适用诚信原则或者根据立法目的补充法律漏洞,这种情形就应当适当说理。
对于裁判说理,要冷静看待。
只能要求适当说理,不应当要求充分说理。
说理说得越多,往往出现瑕疵,容易被人抓住把柄。
“言多必失”,这是社会生活经验。
一段时间强调说理,一些法官的判决书写得很长,就像写法学论文,甚至还嫌不够,还要在判决书之后再附上所谓“法官寄语”。
有的判决本来是公正的,就因为说理太多出现瑕疵,被当事人抓住把柄到处上访。
这是有教训的。
如何评价判决,进而如何评价法官,应当始终坚持公正性标准。
说理只是附带的。
认定事实清楚,引用法条准确,就是一个好的判决。
实际上,好些情形是无须说理的,例如“欠债还钱”,有什么道理好讲?
引导法官提高理论水平包括中文写作水平、判决书写作水平,我是赞成的。
但首先是裁判公正,其次才是判决书写得好不好。
法官的人格和理性是公正的最终保障。
因此最高法院特别强调法官队伍的建设。
我今天不谈法官的人格方面,主要谈法官的理性。
法官的理性,包括法律专业基础,熟练进行法律思维,掌握各种解释方法,丰富的社会生活经验、裁判经验。
判决书的撰写和是否擅长说理,当然也属于法官的理性方面。
二、法官法律思维中的被动性与主动性
法官法律思维的特征在于,在某个范围内法官是被动的,在另外的范围内法官是主动的。
简单表述为,法官的被动性和主动性。
这是由法官的特殊身份决定的,因为法官是裁判权执掌者,这一特殊身份决定了法官法律思维的特殊性,即法官在进行法律思维时,既有被动性的一面,也有主动性的一面。
这与律师的法律思维、法学教授的法律思维,是不同的。
对于哪些事项法官应当被动,对于哪些事项法官应当主动,界限在什么地方,我们对此要有清楚的认识,做到该主动的要主动,该被动的要被动。
下面先谈被动性。
一法官的被动性
第一,法官受“诉”的限制。
原告之“诉”限制了法官,简单说就是原告诉什么,法官就审什么。
人家不告,法院无从受理案件。
这是法官和法院工作的被动性一面。
有一个问题需要讨论:
涉及到共同被告的时候,存在原告告谁、不告谁的问题。
过去我们法院常依职权增列共同被告,近年来慢慢在改变。
共同侵权是连带责任,但受害人只起诉共同侵权人中的一人,现在法院已经很少依职权增列共同被告,大多是进行释明。
在法官释明提示原告之后,如果原告仍然坚持只告其中一个而不告另外一个,则应尊重原告的意愿,视为原告放弃对另一个共同侵权人的请求权。
如果没有这个共同被告,案件也可以查清楚,法庭应当只判本案被告承担其在共同责任中应分担的责任份额。
如果因为没有增列某一个共同侵权人,导致案件事实查不清楚,法官就要判决当事人败诉。
因此法官在释明时,应提示原告万一因缺乏共同被告查不清案件事实可能的法律后果。
第二,法官释明的界限。
什么事项可以释明,什么事项不可以释明?
究竟是释明权,还是释明义务?
关于释明权和释明义务问题,是学理问题,今天我们不讨论。
所谓释明,是指法官在法庭审理中,认为当事人的诉讼请求、事实陈述、证据资料和法律观点存在模糊、瑕疵和疏漏时,通过发问或者告知,以提示当事人予以澄清或者补充的诉讼行为。
释明的范围,限于诉讼关系的事实方面和法律方面。
特别在法律规定请求权竞合的情形,常见的侵权责任与违约责任竞合,应当提示当事人明确其请求权基础,是依据合同法追究违约责任,或者是依据侵权法追究侵权责任。
至于当事人依法主张免责、主张减轻责任,是其权利行使,不在释明的范围内。
第三,由谁“找法”?
适用哪个法律条文裁判本案,应当由原告决定。
过去的教科书中讲“法官找法”,即法官在初步查清案情之后,要寻找本案应适用的法律条文。
但在审判实践中,原告起诉状中已经提出了本案应当适用的法律条文。
过去的教科书说是法官“找法”,审判实践告诉我们是原告和原告的代理人“找法”。
这一点,我也是经过好多年才悟出的。
法官的职责只是判断原告找的法条是否适当。
原告诉状中所建议法庭适用的法律条文,现今法律理论上称为“请求权基础”,就是支撑其请求权的法律根据。
法官的职责是判断原告的请求权基础亦即所建议的法律条文是否适当。
怎样判断?
不是法官自己进行研究,而是看被告对此是否抗辩以及如何抗辩。
如果被告不抗辩,原告提出根据合同法第几条追究违约责任,被告对此不抗辩或者不否认违约,法官就据此认为原告提出的法律条文是适当的,进而适用该条文裁判本案。
如果被告对此进行抗辩,法官就应当审查被告的抗辩理由是否成立。
如果经审查认为被告的抗辩理由成立,当然不应适用原告建议的条文;
如果经审查认为被告的抗辩理由不成立,当然就要适用原告建议的法律条文。
被告的抗辩,通常可以分为:
适用范围抗辩、构成要件抗辩、免除责任抗辩和减轻责任抗辩。
适用范围抗辩和构成要件抗辩,属于事实的抗辩。
这两种抗辩都在讲本案事实,而查清本案事实是法庭的职责,对于适用范围抗辩和构成要件抗辩,即使被告不主张抗辩,法庭也要进行审查,因此法官对于被告是否主张抗辩可以进行释明。
免除责任抗辩、减轻责任抗辩,是被告用另一个法律规范对抗原告的请求。
该法律规范的实质是赋予被告主张免除责任、减轻责任的权利。
因此,免除责任抗辩和减轻责任抗辩,属于权利的抗辩,被告有处分权。
如果被告不抗辩,法官不应释明。
例如,诉讼时效经过发生被告的抗辩权,被告可以要求免除责任。
对于这两种抗辩,法官不能进行释明,也不应主动审查。
这是请求权基础问题。
法官只是判断原告建议的法律规范是否适当,判断的方法是看被告是否抗辩及审查其抗辩理由是否成立。
二法官的主动性
法官在审判中并不是无所作为的。
法官主动性的范围在哪里?
下面介绍哪些问题或者事项,我们的法官应当主动审查。
第一,关于事实认定。
案件事实的认定是法院的职责。
法官在认定案件事实时要注意几个要点:
一是分配举证责任。
事实认定要根据证据,法官要认定案件事实,对本案当事人承担举证责任有分配的权限,应当根据双方当事人掌握信息资料的具体情况,分配举证责任。
例如,关于是否付款事实的认定,应当让付款方债务人承担举证责任,不能让接受付款方债权人承担举证责任。
因为,按照社会生活经验,如果是现金付款,付款方手里有对方出具的收据;
如果是通过银行支付,付款方手里必定有银行的付款凭条。
关于是否交货事实的认定,要让交货方承担举证责任,按照社会生活经验,如果已经交货,他手里必定有买受人或者买受人的代理人或者买方指定的承运人出具的收货凭据。
应当注意,法官应当根据案件当事人掌握信息资料的具体情况,在当事人间分配举证责任。
举证责任是多年来困扰法官的问题,举证责任的承担不是固定不变的,举证责任的承担不能排除法官的活动,法官有分配举证责任的主动权。
二是举证责任转换。
法官不仅有权决定举证责任的负担,而且在案件审理的过程中,有权决定举证责任的转换。
“谁主张、谁举证”的举证责任原则,不是僵化的、绝对的。
不是所有的事实都要求原告举证,也不是都要求达到充分证明的程度。
例如当事人主张已经付款,拿出银行划款的凭条就可以了,虽然仅根据该划款凭条达不到充分证明的程度。
此时,对方如果争执说没有收到款项,则法官应当责令对方承担否定付款事实的举证责任。
这涉及到事实抗辩,法官应当要求抗辩方就抗辩所依据的事实举证。
原告提出证据证明某项事实存在,虽然达不到充分证明的程度,法官应当转而要求被告就该项事实的不存在承担举证责任。
举证责任转换,是法官认定事实的灵活手段。
三是法官直接认定案件事实。
对于某些案件事实,法官不应当要求当事人举证,而是自己依据社会生活经验予以认定。
这叫“经验法则”,或者“日常生活经验的推定”。
另外,有的案件事实,法律明文规定了判断标准,法官应当根据法律规定的标准予以认定。
例如,根据侵权责任法第五十五条关于说明义务和取得书面同意的规定。
如果没有说明、没有取得患者方面的书面同意,法官即应认定医疗机构有过错。
根据侵权责任法第五十七条,医疗机构如果未尽到当时医疗水平相应的注意义务,法庭即应认定其具有过错。
如果不知道本案具体情形“当时的医疗水平”,可以委托权威专家鉴定,实际是由权威专家告诉法庭“当时的医疗水平相应的注意义务”是什么,再由法庭认定医疗机构是否有过错。
还有,按照侵权责任法第五十八条关于不可推翻的过错推定的规定,如果具有本条规定的三种情形之一的,法庭就应当直接认定被告医疗机构存在过错。
第二,法官对合同有效性的审查。
在上世纪八九十年代,法院合同纠纷案件的判决书中,几乎都有一段关于合同是否有效的判断,例如“本合同
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