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自由裁量权(discretion)是公法学中的一个重要概念,很多著名的法学家如哈特、德沃金等都专门进行定义,现在较为通行的是戴维斯(K·
C·
Davis)的定义,即指在可能的作为和不作为之间做出选择的自由权。
古德丁(RobertE·
Goodin)从积极和消极两个意义上对自由裁量权进行了更细致的界定:
从积极角度说自由裁量权就是指行政官员在具体的个案中有权追求某些社会目标并以一种自己认为最适当的方式实现这些目标;
而消极意义是指行政机关在法律规则不明确的情况下的行为。
因此,我们可以说,自由裁量权就是行政官员在法律许可的范围内对行政事务选择作为与不做为以及如何作为的权利。
但这里我们应该强调:
这种权利是在法律许可的范围内才有效,社会保障福利行政中的自由裁量权是指社会保障官员对福利申请作出决策的权力。
可见,自由裁量权在社会保障福利领域有着极大的生存空间。
福利领域中的自由裁量源起于上世纪20年代,贝弗里奇在其1924年出版的《全方位的保障》中主张救济(benefit)属于援助(assistance)的范畴,而不是保障(insurance)的范畴。
美国的《主要判例法》(RulingCaseLaw)也主张:
救济的程度、性质及其必要性等由主管贫困救济的官员来判断和裁决。
自由裁量权自其存在之日起就引发了极大争议,支持与反对声音此起彼伏,其中支持者声称:
首先,自由裁量权的存在有其必然性,因为很多涉及个人需要的行为都涉及个人判断,你可以要求医生认真给你诊断,但你不能要求他给你开你想要的处方,你更不能因为他拒绝开出你所要求的处方而上诉他,因此,你无法排除自由裁量存在的合理性;
其次,自由裁量权是作为一种对福利权的对抗力量而存在的,“如果你承认一个穷人享有完全的、无条件的救济的权利,那么问题是,如果他希望成为一名穷人,你又如何否认他具有这方面的权利呢?
如果个体是一个能够自立的个体,那么救济穷人的义务也就必须与个体不能成为穷人的义务相配套。
”他们认为,这种自由裁量的权利能有效遏制由于福利制度存在而导致懒汉的大量出现;
再次,自由裁量的存在补充了确定性法规的缺陷,把某项规则适用于某个特殊的案例可能会因一系列具体情形使得该规则的预期目标无法实现而产生不公平的效果,而自由裁量——正如Schnieder所说,却可以“使决策者促进该规则目的的实现并使他或她主持公正”。
反对者Donnison认为以自由裁量为基础的制度存在严重的缺陷,包括相对较高的行政管理费用、申请人和福利官员之间的潜在冲突以及更为重要的是,缺乏明确规定的权利(对福利官员和申请人造成同样的障碍);
其次,自由裁量尤其会受到偏见和个人道德判断的影响,极易导致福利官员的专断进而构成对福利申请者的自由、福利给付以及隐私权的伤害,从法律角度讲就是福利官员的自由裁量权极易侵犯福利申请者的福利权。
可见,对自由裁量权的探讨离不开对福利权这一对应概念的阐释,理清福利权的发展历程及福利权的适用现状对理解自由裁量权的发展及改革都有极大意义。
(二)福利权的概念及发展历程
福利能否作为一种权利而存在一直以来都存在极大争议,但这在现在的西方福利国家已经基本达成共识,只是对权利的范围及实施手段的界定存在差异。
本文借用信春鹰在其博士陈国刚《福利权研究》中所作的序里提到的概念:
“处于贫困状态的公民为满足最基本的生活需要而要求国家提供福利援助的请求权”。
这个定义包含了贫困者的申请及国家审批两个过程,这正好对应了福利权与自由裁量权的的行使过程。
20世纪末以来,公民从战后期间公共服务的被动接受者变为国家的积极消费者、顾客或客户,消费者公民权利自然也更多地从个人参与和行使选择权的角度加以看待,它更多的强调社会成员个人的自我行为,其假设是具有参与过程的能力与选择或机会的平等,这对弱势群体是极为不利的,也被认为是对马歇尔所定义的公民资格的一种威胁,因为他消弱了国家作为福利提供者的作用。
从上面福利权理念的演进过程我们可以看出,福利权并未得到充分的发展即遭到限制或者向强调责任(道德)的方向转变,这种转变当然和福利国家的发展与改革息息相关,与人性中那种强调权责对等及人类公平正义观的改变也不无关系。
综合来看,自由裁量权一直以来并未受到很好的限制而福利权的发展却举步维艰,二者的力量对比显然会造成权力的失衡及滥用,福利的大幅度消减、福利行政中的寻租及唯亲性也不难理解了。
下面将详细探讨自由裁量权与福利权关系及自由裁量权与确定性法规的关系,以更好的理解这些概念。
(一)自由裁量权与福利权
通过第一部分对自由裁量权及福利权基本理念的阐释我们不难发现二者的关系——对立下的统一。
首先,福利权与自由裁量权在福利行政领域是对立的,二者的发展此消彼长。
其力量的对比显然是不容易达成均衡的,这表现为,早期的福利领域中福利较为慷慨,福利权或者说同情心是泛滥的,但随着福利事业的发展、财政压力的增加,对福利权的限制必然要产生并不断壮大,因此自由裁量权便增强了;
导致福利官员的自由裁量权增多,申请人的福利权开始减少;
其次,福利权与自由裁量权是相似的,二者的目标是一致的,赋予行政官员自由裁量权的目标虽与福利事业本身的特征有关,但更重要的显然是通过对官员的“过分神圣化”以实现福利的公平分配,这也是保障申请人福利权的有效的方式,因此二者的目标在理论上是高度一致的;
最后,二者并不存在明确的单一关系;
实际上,与国家福利供给有关的自由裁量权总是至少要受到行政上所设置标准的限制,但是在适用有关福利权的法律规则时必定要涉及对该规则的解释和其适用的条件的自由裁量。
所以Dalley和Berthoud评论说,在实践中“自由裁量和法定福利权之间的区别可能并不总是那么明确”。
(二)自由裁量权与确定性规则
针对自由裁量权与确定性规则的争论也屡见不鲜,我们可以从两个方面加以探讨:
首先,就福利享有的个人申请而言,确定性规则在确保福利权方面十分重要,不遵守规则比行使自由裁量权更容易受到质疑,因为福利官员行使的是合法的权利选择。
与基于法律规则所做的决定相比,基于自由裁量而作出的决定很少受到独立客观的审查,即政府很少会认真计量私人领域的活动,这会给自由裁量带来极大空间;
其次,就集体利益而言,确定性法规能够引入并维持一种程度相当的公正的措施,但同时,法律规则也将限制福利国家所提供补助的整体水平,并由此限制这方面的开支。
然而尽管规则可以为福利权提供较为明确的根据,但当它们市福利的提供趋于合理化的程度时又几乎不能保护福利权。
因此,自由裁量与确定性法规往往被认为是不相容的,一个保证制度的灵活、一个保障制度的威严;
这也表现在学者对福利制度的批判上,自由裁量常常受到更多的攻击,因为决策是由少数人作出的,人们“有理由”认为其不合理(尤其在其不符合自身利益时)。
另外,行政管理费用的膨胀、申请人与福利官员的冲突、申请人隐私权等问题也作为主要指责的对象;
指责者还常常将自由裁量权的存在作为国家干预主义的一种形式,独断、专横等形象深深的雕刻在福利行政专员的身份上。
相反的,蒂特马斯(R·
Titmuss)提倡自由裁量制度内实现创造性的和个体化的公正,并且在该制度内个体的不同需要都能得到充分满足。
另外,规则的僵化性也逐渐被人们认识,相同的制度在不同情况下(对象不同、时期不同等)的处理显然要作出区分,福利国家不断的改革也印证了这一观点。
迄今为止,确定性法规与自由裁量的争论仍在继续,其目的无非是为了更好的实现福利的合理供给。
纵向和横向层面探讨呈现了自由裁量的基本理论,更为我们更好的理解制度的实践奠定了基础。
在实践领域,福利的给付与否对于行政官员来说可能算不了什么,因为每天都会有成千上万的决定需要做出,但对于每一个家庭(尤其是真正贫困的家庭)却是至关重要的,因此,对行政管理能否成功地将社会保障支付给那些有权取得的人的过程中所起的作用进行思考是大有裨益的。
(一)自由裁量制度的起源——1983年之前的经验总结
悠久的社会福利判决史在设定上主要包括以下几个原则:
独立裁量的原则、申请人拥有上诉权的原则以及在各种补贴决定做出的方案的设计中实用与政治因素起主导作用的原则。
所谓独立裁量的原则是指根据法律作出决定的责任从与处理申请有关的行政责任中分离出来,也就是说,他们负有只根据法律作出决定的责任而不再需要承受行政或管理压力的约束。
在裁量过程中,实用和政治主导的原则因其实用主义的倾向(具体问题具体分析)而导致制度呈现出明显的分散和复杂的特征,而这或许就是自由裁量制度的雏形。
(二)《1983年健康、社会服务及社会保障判决法》(HASSASSA)
HASSASSA引入了一个统一的三级裁决制度,由裁决专员(取代保险专员与补充补贴官员)、一个统一的社会保障上诉法庭(SSAT,取代了SBATs与NILTs)及社会保障专员组成(其司法管辖权继续被限制在基于法律错误的上诉)。
此外,HASSASSA还确立了裁判官长的职位,作为法定独立的官员,裁判官长被赋予了对裁判官员提出建议并监督他们的决策标准的职责。
但独立裁决的制度并未延伸到所有领域。
住房补贴与社会基金扮演了冲击独立裁决机制的角色:
住房补贴于1982年开始实行,以一项统一的补贴取代地方性的租金折扣与租金津贴方案,该项补贴的管理责任从全国400个左右的地方代表处转移到社会保障部,因此作出初次决定成为了委员会官员们的责任,地方不具有法定的独立机构的地位,而且不属于裁判官长监督的范围。
同样,社会基金也被分离出社会保障法庭体系,对社会基金官员的决定不满的申请人在一审程序中被赋予了就该决定申请内部行政审查的权利。
在这期间,福利给付自申请过程充斥了自由裁量的意味。
在申请任何社会保障补贴时,申请人通常都必须填写恰当的申请表格,如果条件满足的话,社会保障部门相关机构接到该申请的日期,通常就是开始支付补贴的日期,在某些情况下,支付可以回溯到提出申请日期之前。
对申请日期的规范管理及补贴事项的正确归类都被要求由社会保障官员进行裁量,种类不同给付有很大差别。
这些规则传递的信息就是福利制度可以随着人性的现实情况而调整,而这就作为了自由裁量制度的进一步发展。
另外,一旦某项补贴开始给付,领取人有责任告知相关机构所有的情况变化,以便在必要的时候对补贴进行调整,此规则想要告诉我们,在任何时候所给付的数额应该是对某人现实情况的准确反映。
这不免也加大了社会保障给付的灵活性,与之对应的就是管理的复杂性及行政成本的增加。
(三)重大变革——《1998年社会保障法》的颁布
新法案中关于裁决修改后(申请人情况变化)的支付存在一个计时的问题:
如果申请人在情况变化后的1个月内进行报告,修改后的决定通常从情况发生变化之日开始生效。
但如果申请人迟延报告该变化,新的支付将不会回溯到变化发生之日,而只能回溯到报告之日。
与之前的规定相比,申请人将会有所损失——如果申请人领取了超额补贴,则会被要求全额退回,但是如果申请人领取的支付不足,岂能领取到的补偿最高只能回溯1个月。
很明显,改革对申请人毫无益处,其目的是借用行政性的自由裁量来对福利成本及行政成本进行缩减,自由裁量开始被公开的滥用。
另外,关于社会保障上诉的改革,1996年开始法案要求上诉人如果要参加听审的话,就要明确地选择口头听证,如果没有进行选择,法庭将在没有人出庭的情况下对案件进行书面审理,而在之前,制度导向与更多人参加听审。
现实中,总是有不愿意参加听审而又没有请律师的申请人,但研究结果表明,如果上诉人参加听审的话,他们胜诉的几率就会大大增加,官方的统计数据表明了同样的结果:
在1997年,当上诉人在听证会出庭时,胜诉率是48%,当上诉人在听证会出庭并聘请律师时,胜诉率是65%,与此形成鲜明对比的是,在书面审理的案件只有12%的上诉人胜诉。
因此有人担心,许多本可以参加听审的上诉人在不理解口头听证对其胜诉的重要性的情况下选择书面审理,这又会导致听审案件的大量减少,进而导致案例法的发展受限。
总的来说,1998年以前的社会保障裁决制度更多的是在微观层面发挥作用左右福利申请人的利益,之后的改革更多的是宏观上限制或者弱化申请人上诉或挑战行政自由裁量,这在某种程度上是对自由裁量的纵容与对公民福利权的压制。
自由裁量权自诞生之日起虽备受争议但并没有得到有效的抑制与利用,政府不断颁布的社会福利法案更多的是在利用这种自由裁量的权利(微观上或宏观上的)以达到节约福利成本的目的;
相应的,福利的权利却以“公民身份权”为起源经历了波折的发展,每当遭遇福利改革,法案的设计大都以限制这种权利的发挥为特征,政府开始收回之前已经下放的权利。
一句话,不管是在理念上还是在实践中,自由裁量都肆无忌惮的应用于福利的发放,福利权在当下的改革中尤需突围。
回过头来看我国的社会保障制度,或者更直接的去关注当前我国的《社会救助法》的制定,完善我国社会保障领域的自由裁量权至关重要。
(一)明晰社会保障权利
如果说福利国家的公民的福利权在当前受到了抑制,那么我国的社会保障权仅停留在宪法中那含糊不清的只言片语,或者根本就不是福利权而是最基本的人权。
因此,当贫困者遭遇了生存危机或者受到不公平对待,宪法的不可诉性会导致根本没有直接对应的法律能保卫弱者的权利,尤其是在经济发展缓慢、失业问题加剧的时候,这些问题都会凸现出来。
“赋权”意味着国家真正想解决愈发严重的贫困问题,只有培育出“抗衡力量”才能实现权力的均衡,长时间停留在制度与官方话语的层面而不施行也会对之后社会保障的发展制造障碍。
另外,我们也注意到福利权在当前的发展趋势——从福利到工作(即所谓的积极的福利),这里也要作出警告,对这一原则的滥用也会成为政府推脱责任的手段,因为这一原则并不适用于每一个穷人。
总的来说,就是要对福利的权利进行积极倡导。
(二)限制性的使用自由裁量的权利
从实践层面讲,对裁量权力的有效利用甚至比建立优良的制度更为有效。
英国的实践告诉我们,福利领域的自由裁量权有自我膨胀的趋势,限制及补救性措施必须同时实行,包括回避制度、说明理由制度以及听证制度等措施可以施以必要的限制,差异化策略以补救自由裁量的弊端。
不可否认,行政官员的自由裁量制度能更好的适应公民个体情况的差异性,但这不能成为为官员继续增权的理由,因为绝对的权力会导致绝对的腐败,福利给付领域的徇私舞弊现象在哪个国家都不是偶然存在的现象,权力一旦放开就很难再进行缩减,因为每次制度的演进都要打破之前制度营造的利益关系网,这是极为困难的(尤其是医疗领域)。
现阶段我国福利权尚未普及的情况下,自由裁量的权利必须要施以限制,将滥用权力的不正之风扼杀在摇篮之中。
(三)防范社会保障福利成本过高
英国的改革让我们明显感觉到,政府将福利的过高归咎于弱势群体的福利给付或行政开支,这似乎没有抓住问题的重点。
戈登·
塔洛克在他的《收入再分配的经济学》中通过对美国的再分配体系的系统描述得出再分配实际上并未有效针对穷人,更多的是到了富人或中产阶级的口袋。
另外,福利自其发展的那天起就注定要成为国家的责任,如果国家总是以其他借口推迟或限制福利的发展也是违背基本历史潮流的。
换句话说,如果政府的福利改革是在通过扩大自由裁量权与抑制福利权而时时处心积虑的制定限制福利的政策(口头听证与书面审理的例子),那么政府的合法性就会受到极大的挑战。
通过对自由裁量权与福利权的描述性分析,对自由裁量与福利权及确定性法规的关系的恰当梳理,在理论上明确了自由裁量权的外延与内涵;
接着对实践领域的自由裁量制度(英国的社会保障裁决史)进行连续考察,以突显自由裁量权在当前社会保障制度中的重要作用,进而提出了完善我国社会保障领域自由裁量权实施的三点建议,以期自由裁量权与福利权促使公民社会保障权益优化。
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