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从典型案例看企业采用工程总承包方式
从典型案例看企业采用工程总承包方式
承包工程应注意的法律问题
中华全国律师协会民事专业委员会主任
中国建筑业协会专家委员会专家
上海市建纬律师事务所主任朱树英
2012年7月19日
一、建设工程总承包的概念及合同特征。
1、我国法律有关工程总承包的有关规定。
我国《建筑法》第24条:
“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
我国《合同法》第272条:
“第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
”
2、工程总承包的概念。
工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。
3、工程总承包的基本特征。
(1)工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。
(2)工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业;分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。
(3)工程总承包企业可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。
(4)不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
4、工程总承包的主要模式。
1、设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包
设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸,最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。
2、设计—施工总承包(D-B)
设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目设计和施工,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
根据工程项目的不同规模、类型和业主要求,工程总承包还可采用设计—采购总承包(E-P)、采购—施工总承包(P-C)等方式。
二、我国国内发布的关于工程总承包的合同示范文本以及标准招标文件。
(一)我国刚正式颁发的工程总承包合同示范文本及其主要内容。
借鉴国际通用的菲迪克条款中的条款,结合国内20多年的工程总承包的实践,住建部组织专家起草并经反复讨论、修改,己制订了我国的工总承包合同示范文本。
2011年10月27日,住建部举办建设项目工程总承包合同示范文本(试行)宣贯会,住建部建筑市场监管司陈重司长作了题为《明确权利义务,规范市场行为,促进工程总承包健康发展》的重要讲话(见附件二)。
由国家工商局和住建部联合下发的我国工程总承包合同示范文本分为协议书、通用条款、专用条款三部分,通用条款共20条,102款(见附件三)。
工程总承包合同示范文本通用条款的主要内容:
第1条:
一般规定;
1.1定义与解释
1.2合同文件
1.3语言文字
1.4适用法律
1.5标准、规范
1.6保密事项
第2条:
发包人;
2.1发包人的主要权利和义务
2.2发包人代表
2.3监理人
2.4安全保证
2.5保安责任
第3条:
承包人;
3.1承包人的主要权利和义务
3.2项目经理
3.3工程质量保证
3.4安全保证
3.5职业健康和环境保护保证
3.6进度保证
3.7现场保安
3.8分包
第4条:
进度计划、延误和暂停;
4.1项目进度计划
4.2设计进度计划
4.3采购进度计划
4.4施工进度计划
4.5误期损害赔偿
4.6暂停
第5条:
技术与设计;
5.1生产工艺技术、建筑设计方案
5.2设计
5.3设计阶段审查
5.4操作维修人员的培训
5.5知识产权
第6条:
工程物资;
6.1工程物资的提供
6.2检验
6.3进口工程物资的采购、报关、清关和商检
6.4运输与超限物资运输
6.5重新订货及后果
6.6工程物资保管与剩余
第7条:
施工;
7.1发包人的义务
7.2承包人的义务
7.3施工技术方法
7.4人力和机具资源
7.5质量与检验
7.6隐蔽工程和中间验收
7.7对施工质量结果的争议
7.8职业健康、安全、环境保护
第8条:
竣工试验;
8.1竣工试验的义务
8.2竣工试验的检验和验收
8.3竣工试验的安全和检查
8.4延误的竣工试验
8.5重新试验和验收
8.6未能通过竣工试验
8.7竣工试验结果的争议
第9条:
工程接收;
9.1工程接收
9.2接收证书
9.3接收工程的责任
9.4未能接收工程
第10条:
竣工后试验;
10.1权利与义务
10.2竣工后试验程序
10.3竣工后试验及试运行考核
10.4竣工后试验的延误
10.5重新进行竣工后试验
10.6未能通过考核
10.7竣工后试验及考核验收证书
10.8丧失了生产价值和使用价值
第11条:
质量保修责任;
11.1质量保修责任书
11.2缺陷责任保修金
第12条:
工程竣工验收;
12.1竣工验收报告及完整的竣工资料
12.2竣工验收
第13条:
变更和合同价格调整;
13.1变更权
13.2变更范围
13.3变更程序
13.4紧急性变更程序
13.5变更价款确定
13.6建议变更的利益分享
13.7合同价格调整
13.8合同价格调整的争议
第14条:
合同总价和付款;
4.1合同总价和付款
14.2担保
14.3预付款
14.4工程进度款
14.5缺陷责任保修金的暂扣与支付
14.6按月工程进度申请付款
14.7按付款计划表申请付款
14.8付款条件与时间安排
14.9付款时间延误
14.10税务与关税
14.11索赔款项的支付
14.12竣工结算
第15条:
保险;
15.1承包人的投保
15.2一切险和第三方责任险
15.3保险的其它规定
第16条:
违约、索赔和争议;
16.1违约责任
16.2索赔
16.3争议和裁决
第17条:
不可抗力;
17.1不可抗力发生时的义务
17.2不可抗力的后果
第18条:
合同解除;
18.1由发包人解除合同
18.2由承包人解除合同
18.3合同解除后的事项
第19条:
合同生效与合同终止;
19.1合同生效
19.2合同份数
19.3后合同义务
第20条:
补充条款。
(二)国家有关主管部门联合发布的《标准设计施工总承包招标文件》(2012版)及其主要内容。
为落实中央关于建立工程建设领域突出问题专项治理长效机制的要求,进一步统一工程招标投标规则、提高招标文件质量、规范招标投标活动、加强政府投资管理,预防和遏制腐败,促进形成统一开放、竞争有序的招标投标市场,国家发展改革委会同工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局,编制了《标准设计施工总承包招标文件》,针对适用于设计施工一体化的总承包招标,自2012年5月1日起实施,共3卷,分为7章。
《标准设计施工总承包招标文件》通用条款的主要内容(见附件四):
三、从典型案例看施工企业采用工程总承包方式承包工程面临的风险。
我国建筑业企业在国内外多年的工程总承包实践中,既探索、积累了成功的经验,也吃了亏,交了学费。
下列案件涉及的经验教训值得有关企业借鉴。
1、从天津某工厂的工程总承包的土建分包合同误用,看我国还急需出台与工程总承包合同配套的相关合同示范文本的紧迫性。
天津某生产企业(下称“业主”)将新建厂房项目(包括厂房及办公楼,下称“工程项目”)以工程总承包(即设计、采购、施工总承包)方式发包给一设计单位(下称“工程总承包单位”),工程总承包单位将其承包工程范围中除桩基、主体钢结构以外的土建、安装工程的施工任务分包给某建筑企业(下称“分包施工单位”),承建,桩基、钢结构由工程总承包单位另行发包。
为此,工程总承包单位与分包施工单位采用国家推荐的1999版建设工程施工合同示范文签订了分包工程施工合同。
合同约定的开工日期为2005年3月29日,竣工日期为2005年11月20日,此竣工时间与总承包单位与建设单位的工程总承包合同约定的竣工期间一致;并约定除尾项工程外,工程竣工验收合格后,施工单位可向工程总承包单位提交结算文件进行结算。
在施工合同履行过程中,工程总承包单位与分包施工单位因竣工时间及工程价款结算发生争议。
2006年3月26日,分包施工单位向工程总承包单位递交了结算文件,工程总承包单位在收到结算文件后未在合同约定的50天内给予分包施工单位任何答复。
6月28日,分包施工单位依约向工程总承包单位发出终止合同通知书。
7月2日,按照分包施工合同约定的仲裁条款,分包施工单位向天津仲裁委员会提起仲裁,要求终止施工合同,并要求工程总承包单位支付拖欠的分包工程款600多万元及拖欠工程款利息。
工程总承包单位则以整个工程未经竣工验收,分包施工单位应与工程总承包单位一起向业主承担整个工程逾期竣工的连带责任为由,认为分包施工单位无权要求结算,并提起反请求,要求施工单位承担逾期完工的责任。
本案争议双方使用的合同本身有缺陷,工程总承包单位与分包施工单位未使用工程总承包合同前提下的分包合同,而是套用了目前国家推荐的建设单位与施工单位的施工总承包合同,而后者只能适应承发包关系而不能适应总分包关系。
尽管本人选择了有利于分包单位的代理思路,要求对名实不附合同应以实际履行的合同为准,并要求仲裁庭按工程总承包单位与分包施工单位实际履行的分包合同确认双方权利义务关系,分包单位不应也无法对工程总承包合同的工期承担责任。
但由于双方的合同文本使用确有瑕疵;又由于双方各执一词,争执不下,调解不成,最终天津仲裁委员会以举证不能为由,裁决驳回申请人的仲裁请求。
本案的败诉对分包施工单位被拖欠的分包工程款的追索造成了根本性的法律障碍,导致分包施工单位陷入非常被动的困境。
根据“一案不得两诉”的原则,当事人在仲裁败诉后难以重新通过其它司法途径依法寻求合法权益的保护。
本案值得深入分析讨论的败诉,不仅值得当事人从中吸取教训,而且引发了一系列的立法和司法问题,尤其是引发了国家建设主管部门的合同示范文本制度的完善和加强合同管理的重大课题。
(见附件五)
2、从中铁建设沙特轻轨项目总承包发生巨亏,看我国建筑施工企业“走出去”战略存在的管理问题。
这是一个大型中央建筑业企业所发生的典型案件。
沙特麦加轻轨项目,原本是一条让整个伊斯林世界振奋的标志性工程——连接麦加禁寺和阿拉法特山,全长18.25公里,时速最高达360公里,它的诞生是为了避免4年前麦加朝觐时362人死于踩踏事故的悲剧重演。
从商业角度看,总造价17.7亿美元的这一项目堪称近年中东基础建设风潮的标志。
2009年2月,中国铁建股份有限公司成为圣城轻轨的总承包商,中铁十八局是具体承建公司。
2010年9月23日,离竣工还有3个月时,十八局董事长因工期延误在麦加被就地解职。
之后,中国铁建公告称,麦加轻轨项目将给其带来41.53亿元人民币的巨额亏损,几近其全年利润的一半。
中国铁建解释亏损的原因是开工后,因为业主不断提出新的功能需求、指令性变更、增加工程量、地下
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