自考国际私法第四章复习重点.docx
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自考国际私法第四章复习重点
国际私法第四章
1,反致,转致,间接反致的概念
a)反致:
狭义的反致,这种反致是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范,指引乙国的法律作为准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国
冲突规范的规定却因使用甲国的实体法作为准据法,结果甲国法院根据本国的实体的实体法判决案件的制度。
许多国家只接受“一级反致”。
i.案例,中国国籍的人死在日本,其亲属在日本的法院起诉,要求继承其在中国的动产。
根据日本冲突规范,因适用被继承人的本国法,即中国法,而中国的冲突规
范规定,“动产继承适用继承人死亡时的住所地法”,即日本法,这时,日本法院按照中国冲突法的指引,又适用回了自己的继承法,这就是反致。
ii.相关,促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论的是法国的“福果案”。
b)转致:
专制是反致的另一种形态,是指对某一涉外民事关系,依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法,但它认为,乙国法因包括乙国的冲突法,而乙国的冲突规
范又规定此种民事关系应适用丙国实体法,最后甲国法院适用丙国实体法做出判决,这称为转致。
i.案例,一中国公民,在德国有住所,未留遗嘱死亡,在英国遗留有动产,其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉,依照英国的冲突规范,动产的继承因适用死
者的住所地法,即德国法,但依照德国的冲突规范,继承应适用死者死亡时的本国法,即中国法,如果英国最终适用中国继承法判案,就构成了转致。
也成为二级转致。
c)间接反致:
反致的第三种形态,是指,对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法,但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法,
丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作为准据法,最后甲国法院依据本国实体法判决案件的情况。
i.案例,一住所在中国的秘鲁人,死于中国,在日本留有不动产,其亲属就该不动产的继承,在日本法院起诉,依据日本冲突规范规定,应适用死者本国法,即秘鲁
法,但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法,即中国法,而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法,即日本法,结果日本法院最后适用了日本的继承法判决案件,这就构成了间接反致。
2,反致产生的原因
a)一是因各国对本国冲突规范指引外国法的范围理解不同,如一些国家认为指引的外国法应包括外国的冲突法。
b)二是由于对统一涉外民事关系,规定了不同的连接点。
如本国是依住所地法,指引国是依国籍法等。
c)除上述两个条件外,还要再具体的案件中有相互指定的致送关系发生,才能构成反致。
3,关于反致理论上的分歧,在是否使用反致制度上
a)持反对意见的的理由是:
i.采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨,反致与国际私法的真正性质相抵触。
ii.采用反致有损国内的立法权。
iii.采用反致于实际不便。
iv.采用反致会导致恶性循环。
b)赞成的理由是:
i.采用反致可以维护外国法律的完整性。
ii.接受反致无损于本国主权,反而可扩大内国法的适用。
iii.采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果的一致性。
iv.采用反致可得到更合理的判决效果。
4,实践中的反致制度,目前采纳反致制度的国家不多,大多数国家是有条件,有限制地接受反致,国际条约1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致,1989年海牙《死者遗产继承法律适用适用公约》接受转致;也有排除反致的,如1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权,法律适用,承认,执行和合作》,2000年海牙《关于成年人国际波爱护公约》等;在中国《关于贯彻<中华人民共和国涉外经济合同法>若干问题的解答》中规定,合同领域,不采纳转致制度。
5,先决问题的概念,先决问题又称附带问题,是指法院在解决当事人之间的争诉问题时,得以首先解决另一个问题为条件,这时,便可把该争诉的问题成为“本问题”或“主要问题”,把需要首先予以解决的问题成为“先决问题”。
a)相关,先决问题最早有德国学者梅西奥和王格尔在1932年至1934年提出。
b)例子,住所在希腊的希腊公民未留遗嘱死亡,在英国留有动产,他的妻子W,主张继承该项动产。
本来对于该动产的继承问题,按英国的冲突规范(动产继承依死者住
所地法)应适用希腊的继承法,妻子有权继承该动产。
由于死者和W是在英国按民事方式而非按希腊法索要求的宗教仪式结婚,对于他们之间是否存在合法婚姻关系的问题,如果依法院地法的英国冲突规范(婚姻方式已婚姻举行地法)所指定的准据法即英国法,他们的婚姻是有效的,W可以取得遗产,但如果依“主要问题”准据法所属国的冲突规范(婚姻方式依当事人的本国法)指定的希腊法,则他们的婚姻无效,W不可以获得该项动产。
所以W和死者是否存在合法婚姻关系的问题便是“先决问题”。
6,先决问题的三个构成要件,
a)主要问题依法院地过的冲突规则,应适用外国法作为准据法;
b)该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法律提出,并有自己的冲突规则可以适用;
c)依主要问题准据法所属国适用与该问题的冲突规范和依法院地国适用于该问题的冲突规范,会选出不同不同国家的法律作准据法,得出相反的结论,并使主要问题的判
决结果不同。
7,先决问题的准据法,有不同的主张
a)主张,以主要问题,准据法所属国冲突规范,来选择,先决问题的准据法,并认为只有这样才可以求得与主要问题协调一致的判决结果。
代表人物,梅西奥,文格勒,
罗伯逊,沃尔夫,安东,采用国为,英国,意大利,澳大利亚,美国。
b)主张,以法院地国家,的冲突规范,来指定,先决问题的准据法,理由是求得先决问题的解决与主要问题的解决之间的协调如必须以国内法的不协调为代价,这种代价
太高。
代表人物,拉布,莫里,努斯鲍姆,科马克。
c)主张对先决问题的准据法的确定,不应拘泥于同一的方法,应采取个案分析,即考察先决问题是与法院地法还是主要问题准据法所属国法的关系更密切再来决定。
d)1998年《委内瑞拉国际私法》规定对此类问题不必依主要问题的准据法解决。
德国是讨论先决问题最多的国家。
8,区际法律冲突的解决方法,区际法律冲突包含两方面内容,一是一国内部跨法域的民商事交往中产生的法律适用上的冲突;二是国际私法冲突中,依冲突规范指引当事人本国法后,而该当事人的本国却是一个多法域国家,从而引起究竟适用哪一法域作为其本国法而加以适用的问题。
a)对于一国内部跨法域的民商法律冲突的解决,有
i.用区际冲突法解决,具体的方式有,一,指定统一的区际冲突法,如波兰1926年《区际冲突法典》;二,各法域分别指定各自的区际冲突法,波兰颁布统一区际
冲突法之前,各法域都有自己的区际冲突法;三,类推适用国际私法解决区际法律冲突;四,对区际冲突和国际冲突不加区分,适用相同的规则,例如普通法系国家没有区际私法和国际私法之分,美国的《第二次冲突法重述》。
ii.用统一实体法来解决,具体的方式有,一,指定全国统一的实体法,如《瑞士民法典》,美国的《洲际商法》;二,制定仅适用与部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突,如英国有英格兰,苏格兰,北爱尔兰,海峡群岛,马恩岛五个法域,而1963年《遗嘱法》和1958年《收养法》只适用于英格兰和苏格兰;三指定特定领域的统一实体法的示范法,供所属各法域采用;四,一些符合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则,促进内部各法域的法律冲突的解决,加拿大,澳大利亚表现明显;五,将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域。
iii.中国内地,香港,澳门,台湾地区之间区际法律冲突的解决,根据《香港基本法》,《澳门基本法》中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限,故目前类推适用各自国际私法方面的规定来解决。
b)多法域国家当事人本国法的确定,
i.在使用当事人本国法,而其本国各地法律不同时,以当事人所属地法为其本国法,即当事人住所地或居所地法。
《日本法例》“依其所属地方的法律”。
ii.依当事人本国的“区际私法”的规定来解决,当无此类指定规则时,使用与当事人或案件有最密切联系的那一法域的法律,中国88年《民法通则》“依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定适用的法律。
该国未作规定的,则直接适用与案件有最密切联系地区的法律”。
iii.采用国际私法规定解决。
iv.以首都所在地的法律作为准据法。
9,人际法律冲突的解决,多主张有该外国的人际私法来解决。
10,时际法律冲突的解决,(解决实际法律冲突,最好在指定冲突规范时,就明确应适用何时的法律),需要确定,
a)一,是否仍应适用原来的冲突规则,依“法律不溯及既往”和“既得权保护”的原则;
b)二,是适用该连接点原来所在地还是后来所在地,对于这种情况,未形成一般原则,视情况采取可变主义(允许新结点)和不可变主义(为防止法律规避,不采用新结
点);
c)三,是否允许适用改变后的准据法,可以通过立法对有关实体法做出修改。
中国的《涉外经济合同法》认同“仍然按照合同规定执行”,也认同“本法施行之前成立的
合同,经当事人协商同意,可以适用本法”。
11,法律规避的概念和构成要件
a)概念:
法律规避又称法律欺诈,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一种冲突规范,故意制造出一种连接点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有力的法律得
以适用的一种逃法行为。
1878年法国最高法院对鲍福莱蒙诉比贝斯科一案,是法律规避的一个著名判决。
b)构成要件:
i.主观上,当事人规避某种法律是有目的的,故意的;
ii.规避对象上,当事人规避的法律是本应适用的强行法,或禁止性规定;
iii.行为方式上,当事人规避法律是通过有意改变连接点或制造某种连接点来实现的,如改国籍,住所,物所在地等;
iv.客观结果上,当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
12,法律规避的性质,不同观点
a)认为它是一个独立的问题,不应与公共秩序问题混淆,主要着眼于当事人的虚假行为,代表人物努斯鲍姆,巴迪服,中国学者也多认同此观点;
b)认为法律规避属于公共秩序问题,其特殊性在于适用外国法可能会导致“社会混乱”,是由当事人的欺诈行为引起的,代表人物,梅西奥,巴丁;
13,法律规避的效力,有两种情况
a)法律规避的行为有效,华和特,维斯。
b)法律规避行为无效,认为其目的是通过欺诈手段逃避内国实体法的强制性规定和禁止性规定,违反公共秩序,是无效行为。
许多国家对法律规避加以限制和禁止,其
中分为两类:
i.只规定禁止规避本国(法院国)的强行法。
1982年南斯拉夫《国际冲突法》以及法国法院早起的判决,持此观点。
ii.规定禁止规避本国和外国的强行法。
1979年美洲国家的《关于国际私法的一般规定的公约》。
14,中国有关法律规避的规定,未作明文规定,但最高法司法解释中明确规定”当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力”。
15,外国法的查明(指一国法院在根据本国的冲突规范指定适用外国法时,如何查明该外国法存在和确定其内容)方法:
a)由当事人举证证明,英美普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法,将外国法视为当事人主张其权利的事实,英国证明外国法的方式主要是专家证据。
b)法官依职权查明,无需当事人举证。
大陆法系,荷兰,意大利采取这种做法,将外国法视为法律。
c)法官依职权查明,当事人也负有协助的义务,德国,瑞士,土耳其,秘鲁采取这种做法。
16,外国法不能查明时的法律适用
a)直接适用内国法,大多数国家采取这种做法,奥地利,中国,突尼斯,俄罗斯德国等
b)推定外国法与内国法相同,故而适用内国法的规定。
英美法院采用,但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家(英国,澳大利亚,加拿大)的法律时才做这种推定。
c)驳回当事人的诉讼请求或抗辩,理由是既然指定适用外国法,就不能用其他法律来代替,美国在不能查明外国法为普通法系国家法律时,无法推定,则会驳回诉讼。
d)适用与本应适用的外国相似的法律,德国和日本曾有采取此做法的判例。
e)适用一般法理,日本的学说和判例有采用此说。
f)辅助连结说,此说为日本少数学者所主张,提出,作为准据法的外国法内容不能查明时,应再次进行法律选择。
g)中国关于外国法查明的的规定,实行“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,依据中国冲突规范指定,应当使用的法律为外国法时,人民法院有责任查明外国法的内
容,当事人也有举证的责任。
具体规定,一,由当事人提供;二,由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;三,由我国驻该国领事馆提供;四,由该国驻我国领事馆提供;五,由中外法律专家提供。
通过以上不能查明的,适用中华人民共和国的法律。
17,外国法适用上的一般原则,适用外国法的原则应该按“按其本国法院适用时的认识和解释“加以使用,解释外国法律时,也应该遵循该外国法院解释其法律是所应遵守的解释原则,在不采用判例法的国家的法律适用判例法国家的法律时,它的法院判例必须予以考虑。
这个原则被称为”同一性原则“。
18,外国法律的错误(包括选择法律的错误,和对外国法虽然选择正确,但是在解释时发生的错误)适用的救济,有两种不同的做法
a)不允许当事人上诉。
这与一些国家的诉讼制度有关,这些国家有,法国,德国,瑞士,西班牙,希腊,比利时,荷兰
b)允许当事人上诉。
奥地利,葡萄牙,芬兰,波兰,意大利,和美洲国家,前苏联和东欧国家,英国美国允许上诉。
c)中国无明确规定,但是中国的两审终审制,且无法律审和事实审之分,所以如果适用有错,都应允许当事人依法上诉。
19,公共秩序的概念和作用
a)概念:
国际私法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益,基本政策,基本道德观念或
法律的基本原则相抵触,以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时,如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触,从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。
又称为“公共秩序保留“,英美法系也称”公共政策“
b)作用:
i.当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时,排除或否定适用外国法的作用;
ii.由于涉及国家或社会的重大利益,道德和法律的基本原则,对特定的问题必须直接适用国内法的某些强制性规定,从而排除了外国法的适用,即肯定适用内国法的作用,是保障本国利益的“安全阀“。
20,公共秩序的立法方式,三种
a)间接限制的立法方式,明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系,从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。
b)直接限制的立法方式,在国际私法中明确规定外国法的适用不得违背国内公共秩序,如有违背即不得适用。
中国《民法通则》“依照本章规定适用外国法律或国际惯例
的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益“
c)合并限制的立法方式,在国内立法中采取间接限制和直接限制两种立法方式。
21,排除适用外国法后的法律适用,过去主张排除后应适用内国法处理有关案件,分为两类,一是直接适用,不做限制,如匈牙利,秘鲁;另一种,有条件的适用,意大利,土耳其;此外还可以用分割法,去除与内国公共秩序相抵触的部分,而适用外国法的其他规定;有的学者也主张,适用的外国法被排除后,可以拒绝审理案件。
22,运用公共秩序制度时应注意的问题,
a)首先公共秩序是一个弹性条款,判断外国法适用结果是否违法本国公共秩序时,国际上并没有统一的标准,各国均按照自己的标准来阐述,使得公共秩序具有相当的灵
活性有从严掌握加以运用的,也不乏滥用的例证。
b)其次,必须注意区分国内公共秩序和国际公用秩序,运用公共秩序制度排除外国法的适用时,应严格限制适用的条件和范围。
c)援引公共秩序制度,不应与他国主权行为相抵触,也不应与国际公法的适用想混淆。
d)是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力,只要公约中包含有公共秩序的条款,缔约国就可以援引该条款排除外国法的适用。
e)如何对待外国的公共秩序,不仅应当考虑公共秩序相矛盾的问题,也应该考虑所涉国适用外国法时,法律的矛盾的问题,
23,中国有关公共秩序的立法,《民法通则》“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益“,这是采用直接限制的立法方式。
此外《海商法》《民用航空法》《民事诉讼法》也有公共秩序的保留制度。
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