1章 民法概述.docx
- 文档编号:28982794
- 上传时间:2023-07-20
- 格式:DOCX
- 页数:29
- 大小:33.70KB
1章 民法概述.docx
《1章 民法概述.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《1章 民法概述.docx(29页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
1章民法概述
民法学体系
第一编民法总论
第二编民法物权(总论、所有权、用益物权、担保物权、占有)
第三编债权(债法总论、合同之债、侵权之债、无因管理、不当得利等)
第四编人身权(人格权、身份权)
第五编亲属及继承
第六编知识产权(or)
第七编民事责任(or)
目录
民法总论包括
第一部分:
基础
第一章民法概述
第二章民法基本原则
第三章民事法律关系
第二部分:
主体
第四章自然人
第五章法人
第六章合伙
第三部分:
权利义务
第七章民事权利
第八章民事法律行为
第九章代理
第十章民事义务与民事责任
第十一章时效和期间
第一章民法概述
第一节民法概念词源和历史发展
第二节民法的调整对象和含义
第三节民法的本质
第四节民法与其它法律关系
第五节民法的渊源
第六节民法的适用
第七节民法的解释和民法解释学
第一节民法概念词源和历史发展
一、民法的概念
(一)民法的词源
在古代罗马早期,调整罗马本国公民即市民相互之间关系的法律被称为市民法(juscivile)。
这是民法的最初渊源。
在我国,法律意义上的民法一词产生于近代,来源多种说法:
一是通说:
“民法”来源于古罗马的市民法。
1866年日本学者津田真道在介绍欧洲法律时把荷兰语“BurgerlykReget”转译“市民法”时,没有直接翻译为“市民法”,而是采用了“民法”的用语。
后世学者认为,津田真道主要考虑到日本为农业社会,没有城市。
而古罗及马欧洲为城邦市民社会。
二说:
认为
民法一语,袭自法语的droitcivil,德语的burgerlichesRecht,荷语的Burgerlykregt,相当于“市民法”(civillaw),为规律市民相互间社会生活关系之基本原则(刘得宽著《民法总则(增订四版)》P3)。
也有人认为:
民法来自魏晋时著作《尚书•孔氏传:
“咎单,臣名。
主土地之官,作《明居民法》一篇,亡。
”但此处之“民法”并非现代“民法”的词源。
也有人认为:
我国清末从日语转译作为法学意义的“民法”。
欧洲人心目中市民亦即国民、公民的观念。
在日本和中国的东方社会,市民是城里人,与乡村人对应,并不具有公民的含义。
只有“民”才能包括市民和乡村人。
“市民法”在罗马语言中同时具有罗马人的法、罗马民族的法的含义。
Civitas(城邦)具有作为秩序社会的民族的意思。
(二)立法概况
1794年《普鲁士民法典》
1804年《法国民法典》(《拿破仑法典》)
1811年《奥地利民法典》(不是严格意义上的国家。
1811年6月1日,《奥地利普通民法典》由皇帝批准,在奥地利所辖的所有地区颁行,并于1812年1月1日起生效。
)
1865年《意大利民法典》
1922年《苏俄民法典》
1890年《日本帝国民法》
1900年《德国民法典》
1907年《瑞士民法典》及1911年《瑞士债务法》
1931年《中华民国民法典》
1922年《苏俄民法典》
清末,沈家本等人为修订法律大臣,聘请日本松冈义正(日本东京控诉院判事)等人起草民法(其起草了总则、物权、债权;中国的陈录、高种、朱献文起草了亲属、继承,三人分别留学于法国、日本)。
在立法时,结合律的概念,自创“民律”,并于1911年8月完成《大清民律草案》,未及施行,清灭亡。
北洋政府时期,为了适应一战结束后针对我国提出取消列强的法外治权,华盛顿会议要求我国制定法律以保护其权利,1926年完成民法修订,只是作为条例引用,不是正式立法。
国民政府时期,1929年制定公布“中华民国民法总则”,10月10日实行。
“民法”正式被我国采用。
二、民法的历史发展
从形式观察,成文法国家法律的演进过程是一个从习惯法到制定简单成文法,再到制定较为复杂的综合性法典,再到施行部门法分工,分别制定部门法的过程。
习惯法→简单成文法→综合性法典→部门法分工
(一)民法典史略
今世之最古法典,当推四千多年以前巴比伦王朝之汉穆拉比(CodeofHammurabi约B.C.2250)法典,是为1901年法国探险队在波斯的古都苏萨地方所发见。
该法典计有二百八十二条,以民法为主。
其次为旧约圣经里所记的摩西十诫,两者均铭于石,然皆不如罗马法之论理明确、体系井然。
罗马法,最初依赖记忆,为贵族阶级所秘有,致有偏颇之讹议,几经争执,乃有十二铜表法之颁布(约B.C.450)。
迄纪元五三0年优斯提尼安(Justinianus483-565)大帝编纂“罗马市民法大典”(CorpusJurisCivilis),卒告大成。
罗马帝国灭亡后,继其后者,为日耳曼民族之固有法,但逮中世纪末叶,封建制度衰落,商业勃兴,固有法不能适应当时之经济社会。
罗马法遂以普通法(不同于英美法系之普通法)之地位为欧洲各国所采用,尤以德国为甚。
近代各国民法之编制,亦莫不受罗马法之影响。
近代民法之编制,以1794年之普鲁士民法典为最古。
次为1804年之拿破仑法典,及1812年之奥地利民法。
而技术最精良完备者为,于1896年完成、1900年1月1日施行之现行德国民法典(BurgerlichesGesetzbuch简称B.G.B.)。
除此之外,还有1907年之瑞士民法典及1911年之瑞士债务法。
日本及我们亦仿照欧洲大陆法的先例,编订民法典。
(二)罗马法时期
公元六世纪,尤士丁尼开始编纂罗马法,形成了罗马法编纂运动,编成《罗马法大全》或称《市民法大全》(《学说汇纂》、《法学阶梯》、《尤士丁尼法典》、《新律》),前两者最为重要,形成了体系。
《学说汇纂》分为七部分,五十卷,收录三十九位罗马法学家9142条言论。
《法学阶梯》包括四编:
第一编:
论述人;
第二编:
论述物的划分、所有权、其他物权、赠与、遗嘱;
第三编:
论述无遗嘱继承和契约之债;
第四编:
论述侵权行为和诉讼。
(三)中世纪立法
欧洲中世纪,十一世纪末发现《学说汇纂》手稿,形成七百年的罗马法复兴运动。
复兴运动在古罗马法和近代资产阶级立法架起一座桥梁。
(四)近、现代意义立法
近代意义上“民法”一词源自罗马法,自由资本主义时期的《法国民法典》、垄断资本主义时期的《德国民法典》是现代意义的民法典。
它在观念形态上,蕴涵着保护私权和对民众自治的承认,最终直指对“正义”价值目标的追求;
在形式理性上,它强调一种协调一致的逻辑性,是由特定的基本概念、术语和规范而组成的一种法典化的体系。
1907年《瑞士民法典》、1922年《苏俄民法典》、1931年的“中华民国民法典”亦为现代意义上的民法典。
二十世纪九十年代荷兰、俄罗斯民法典、德国债法
三、其他国家或地区的民法立法体系
(一)法国民法典体系。
1804年制定,以《法学阶梯》为蓝本,按人、物、财产取得的逻辑将民法规范并在三卷中。
第一卷,人,为自然人的人格立法及自然人婚姻关系的法律调整;
第二卷,财产及对于所有权的变更;
第三卷,取得财产的各种方法。
(二)德国民法典体系
1896年制定,1900年施行,采用了专事研究罗马法《学说汇纂》的潘德克顿法学创立的五编体制。
构成:
第一编总论
第二编债的关系
第三编物权
第四编亲属
第五编继承
特点:
创立总则,解决共性问题;
提出法人、法律行为等概念等。
(三)意大利民法典体系
第一部《意大利民法典》
诞生于1865年。
该民法典由一般法律的公布、解释和施行的规定与主文共同构成,其中主文包括三编:
第一编人(第1条-第405条);
第二编财产、所有权及其变更(第406条-第709条);
第三编所有权和对物的其他权利的取得与转让的形式(第710条-第2147条)。
该民法典主要从古罗马的优士丁尼《法学阶梯》和1804年的《法国民法典》中得到多方面的启发,但是,相当多的条款都涉及所有权内容,故在意大利法学界,该民法典有“所有权法典”之称。
这一别称实际上反映出1865年《意大利民法典》在其结构和内容上的不足。
根据社会经济发展需要,1882年意大利又颁布了单独的商法典。
自19世纪下半叶至20世纪上半叶,1865年的《意大利民法典》与1882年的《意大利商法典》共同构成意大利私法体系的支柱。
但是,在此期间,就民法典的最佳立法模式究竟是私法统一还是现行的民商法典分立,在意大利私法学界始终存有争论。
第二部《意大利民法典》
1942年制定,融入了商法、知识产权和劳动法。
吸收借鉴了法国、德国的内容。
但是具有纳粹主义的特征。
第二部《意大利民法典》六编构成:
第一编人与家庭;
第二编继承;
第三编所有权;
第四编债;
第五编劳动,包括劳动法、商法、知识产权;
第六编权利保障,对登记、证据、财产责任、优先权、财产担保、权利司法保护、消灭时效和失权等。
(四)瑞士
(五)荷兰
四、我国
1、1949年前
大清《大清民律草案》、民国北洋政府(1925年)、民国南京政府。
1931年5月5日“中华民国民法典”编撰完毕。
2、1949年2月28日
废除六法全书(《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》);
3、1954年、1962年、1979年三次起草《民法典》;
4、改革开放后新的历史时期
1979年后,我国开始建立商品经济、继而建立社会主义市场经济(1992年改称“商品经济”为“市场经济”),民事立法开始发展。
《婚姻法》、《商标法》、《专利法》、《继承法》、《民法通则》、《收养法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》。
等等。
《担保法》(1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过,1995年10月1日实施)。
大量的最高人民法院的司法解释和国务院的行政法规。
第二节民法的调整对象和含义
一、民法的调整对象
衡量一个法律部门是否独立,其标准在该法律部门是否具有特定的调整对象和特定的调整方法。
除此之外,还应当有完整的概念体系、基本原则、法律规范。
我国民法的调整对象,是平等主体之间的人身关系和财产关系。
《民法通则》第2条:
中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
《民法通则》第2条没有规定其他组织,而《合同法》规则了。
其他组织主要包括:
合伙组织、业主委员会等。
存在的问题:
一是人身关系在后,财产关系在先,颠倒了调整的顺序。
人是法律关系的主体。
历史上立法对人关注不够。
二是用“公民”而非“自然人”,说明立法者认识不足。
(一)平等
1.平等的含义
民法上“平等”的基本含义,是具有独立人格的民事主体在民法上地位平等。
它表现的是民事活动领域内当事人之间的一种相互关系,当事人在这种关系中相互保持其独立的意志和自由。
民法是商品(市场)经济的产物,商品经济必然要求商品的所有者具有独立的人格和身份,能够对自己的财产进行支配。
民事主体地位平等是指参与民事法律关系的当事人地位平等(梁慧星《民法总论》)。
“平等原则是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生。
因此,平等原则应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。
”(尹田《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期)
2.平等与特权、身份相对应
公元前5世纪的希腊政治家伯利克里第一次响亮地提出了“在公民私权方面,人人平等”的口号。
真正使平等原则走进社会的方方面面的是近代民法发展的结果,其典型代表就是就是1804年的《法国民法典》第8条宣示性的规定了人格平等原则。
法律中的平等规定推动了西方国家市场经济的发展。
因为市场经济是交换经济,在交换中,只有在当事人互不隶属的条件下,才能自主的表达自己的意志,作出合理的选择。
因此,平等是意思自治的必要前提,而意思自治又是市场经济的必要前提。
所以,平等是市场经济的前提和基础。
平等是身份的对立物,“身份”一词有两种含义:
其一:
指现代民法中的亲权、配偶权等身份权的发生依据,它是家庭成员之间的关系,在古代曾具有不平等性。
家父对家庭成员享有支配性的家父权,后演化为同样性质的仅针对子女的父权。
丈夫曾对妻子享有夫权。
随着文明的进步,夫权由单纯的权利演变为既包括权利、更包括义务的亲权,夫权已被废除。
其二:
指一个人的处境由他出生时的处境所决定,并无法加以改变的制度。
因此,身份社会就是机会不均等的社会,身份是特权的依托,机会只对社会的特权阶层开放,而不对其他阶层开放。
身份是前资本主义社会的特征,是一种非常消极的体制,进入资本主义社会后,人类发生了“从身份到契约”的运动。
(徐国栋《民法基本原则解释》中国政法大学出版社2004年版,第44页)
契约是唯一可概括近代几百年来一切社会进步的一个名词。
契约即意味着当事人在平等基础上的自由选择,人们可以通过契约利用对一切社会成员开放的机会,从而获得自身的发展。
因此,契约就是机会均等,就是人人有权自主选择,就是把人们从各种身份关系中解放出来,契约制度因而成为现代社会的基石。
梅因:
“如果我们依照最优秀著者的用法,把身份这个名词用来仅仅表示这一些人格状态,并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态,则我们可以说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。
”
(二)民法调整的人身关系
人身关系是与特定人自身密切相联系且无直接财产内容的社会关系。
人身关系包括人格关系和身份关系。
“人格”在民法上有两种含义:
一是指民事主体的法律地位即主体资格(如自然人的人格),即民事权利能力;
二是指个人或社会组织生存和发展的必要条件(如姓名、生命健康、婚姻自主、肖像等)。
民法调整的人身关系是指第二种含义,亦即人身关系中的人格关系,是主体基于姓名、名称、生命、健康、肖像、名誉、荣誉等而发生的社会关系。
身份关系是基于家庭、血缘、婚姻、亲属或其他事实而发生的社会关系,如父母子女关系,作品作者基于其身份而发生的社会关系等。
民法调整的人身关系具有以下特点:
第一、与特定主体的自身不可分离
人身关系的主体的人身是人身关系发生的前提和存在基础。
一般而言,人格、身份总是属于特定的人。
对于其具有的人格和身份,主体既不可转让,也不可放弃。
第二、人身关系具有非财产性质
由于人格、身份都不是物质财富,不具有直接的经济价值,所以,人身关系不以财产利益为内容,而以人身利益为其内容。
所谓人身利益是指主体的人身不受侵害,主体可以充分享有的人身,利用自己的身体条件,谋求自己生存和发展的种种精神利益。
但是,主体充分享有的人身从事有些行为会受到国家鼓励,例如见义勇为;有些行为要受到一定限制,例如从事淫秽表演、行为艺术、卖淫。
人身关系不具有非财产性质,是指人身关系没有直接的财产性质,但是具有间接的财产性质,例如,损害人身关系可以要求赔偿。
第三、平等性质
民法所调整的人身关系具有平等性质,即只有自然人、法人或其他民事主体在民事活动领域发生的人身关系,才为民法所调整。
非平等主体之间的人身关系应由其他法律部门调整。
(三)财产关系
财产关系是生产关系或经济关系在法律上的用语。
它主要是指人们在社会生产、交换、分配以及消费等经济活动过程中因对物质财富的支配和利用而形成的社会关系,换言之,具有经济内容的社会关系均属财产关系。
财产关系分为两大类:
不平等的财产关系:
双方地位不平等的财产关系,一方没有决定权利,其意志受制于相对方(绝大多数的时候是国家,社会团体)。
随着社会发展,我国出现了大量的社会团体,诸如行业协会等。
尤其有些是强制性(证券业协会、期货业协会),有些是自愿性的(阳澄湖大闸蟹协会-“戒指”)
平等的财产关系:
财产关系的双方主体则处于平等的地位,任何一方不得把自己的意志强加于另一方,如买卖关系,双方只能就交易的条件进行平等协商。
欺诈、胁迫、乘人之危可能导致合同无效、被撤销等后果。
“强买强卖”不仅是损害对方当事人利益,甚至严重的可能构成犯罪。
民法所调整的财产关系是后者,主体具有平等性质的财产关系,其中最主要的是市场经济关系。
民法调整的财产关系主要有两个方面的特点:
第一,主体在法律上地位平等;
第二,双方在经济利益上等价有偿。
民法调整的财产关系主要包括:
第一,静态财产关系,即财产占有关系,包括财产所有关系(有形财产)、智力成果支配关系(无形财产);
第二,动态财产关系,即财产流转关系以及遗产继承关系。
阅读资料:
自留地流转纠纷不属人民法院主管范围
二、民法的调整方法
(一)民法的调整方法含义(P22)
(1)事先调整:
规定主体、客体、内容、权利取得方式
(2)事后调整:
救济方法
(二)民法的调整方法特点:
(1)主体地位平等和独立;
(2)主体行为的自主性和任意性;
(3)解决争议方法的协调性;
(4)救济的同质性,补偿性。
民法的调整方法即民法对平等主体之间的财产关系和人身关系进行规范的方式和手段。
由于民法的主要任务在于保护和促进商品经济的发展,确认和保护平等主体之间正常的人身关系和财产关系。
民法的调整方法与其他法律部门的调整方法有很大区别。
(一)通过确认的方法将特定的社会关系转化为法律关系。
民法采用确认的方法,赋予民事主体的行为以法律效力,从而使这些社会关系成为法律上的权利义务关系。
这样,正常运行的社会经济秩序就得到了法律的认可和保护,民事主体的利益也得到了确认和保障。
(二)尊重民事主体的意志,以任意性为其调整民事社会生活关系的主要法律规范。
(1)法律的理想是法律的终极目标。
除了对现存的经济关系的确认和保护之外,民法还要提出理想的社会秩序,对民事主体的行为进行指导。
(2)民法上确定了很多任意性规范,即在充分尊重民事主体意思自治的前提下,提出各种行为模式供其选择,以发当事人的主动性和创造性,协调和平衡其相互之间的利益。
(3)由于民事主体受自身的因素的限制,以及为了保护国家的利益,民法也规定了大量的禁止性规范和强行性规范。
(4)将主体的违法行为与一定的民事法律责任相联系,通过使其承担相应的民事责任,使受到侵犯的民事权利得到救济。
民事责任具有违法制裁功能和权利救济功能。
(三)允许民事主体选择不同方式解决相互之间的民事纠纷。
民法允许民事主体协商变更或终止双方的权利义务关系选择解救纠纷的方式。
可以选择和解、调解、诉讼或仲裁,而刑事法律(我国在推行危害小的刑事案件和解制度)和行政法律则不能由当事人自己选择。
(四)通过对违法行为的法律制裁,使被破坏的正常的社会关系得以恢复。
对于民事主体在民事活动中的非法行为,民法采取了必要的矫正手段。
三、民法的含义
民法是世界各国或地区法律体系中最为重要的法律部门之一。
根据不同的角度,人们在使用“民法”一词时,赋予其不同的含义。
(一)形式意义上的民法与实质意义上的民法
所谓形式意义上的民法,指国家或地区的立法机关编纂成文的民法法典(即民法典)。
编纂民法典是欧洲大陆资产阶级革命成功后在立法方面取得的一项伟大成果。
它们是在民刑分离、实体法与程序法分离基础上制定的单纯调整民事生活关系的部门法典。
它们对欧洲大陆国家实现立法权、行政权和司法权的三权分立,防止司法专横,维护民事司法的统一,促进商品经济的发展发挥了重大作用;同时民法典的制定成为大陆法系区别英美法系的重要标志。
所谓实质意义上的民法,指调整民事社会关系的各种具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法等的总和。
它是一个国家法律体系中的一个独立部门法;
(二)狭义的民法与广义的民法
这是由于各国或地区调整民事社会关系的法律体制不同而引发对民法调整范围的不同认识。
狭义的民法只调整部分的民事社会关系,不包括婚姻家庭、知识产权、劳动关系以及商法典及商事特别法。
广义的民法的范围则包括上述各方面,如意大利民法典。
我国现实中主要采用的是实质民法,主要原因是我国现在没有民法典。
而对于狭义的民法和广义的民法,则经常都使用。
(四)什么是民法?
观点之一:
是指一切调整平等主体的自然人之间、法人之间和其他组织之间以及他们相互之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。
观点之二(P14):
区别:
国家权力
第三节民法的本位
一、民法的本位
民法的本位是指民法的精神或者精髓,即民法的价值取向。
从规范的角度看,民法的本位是指在民法中民事权利体系中何者为主导地位。
台湾学者曾世雄认为:
民法应以“资源本位”,而不是“行为本位”。
我国学者大多数认为,因时代不同,本位不一,古代民法(实质意义上的)实行义务本位,近代民法奉行权利本位,现代民法采用社会本位。
也有其他意见,即只有权利本位,社会本位与个人本位相对。
民法是商品经济的产物,商品经济的本质属性必然要在民法上得到充分的表现。
同时,民法反映了一定社会的政治、道德观念和历史传统,反映了市场经济条件下人们的价值观念和利益追求。
民法的权利本位,是指权利构成民事法律关系的核心,权利是规范的基础,民事法律关系的许多因素是由权利派生出来的,民法的真谛在于对权利的认可和保护。
在民法这一定型化的权利义务体系中,权利处于主导地位,即义务来源于权利、服务于权利并从属于权利。
权利本位的主要内容:
(1)在权利义务关系上
权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于保障权利的实现。
权利是第一性的因素,义务是第二性的因素,权利是义务存在的依据和意义;
(2)在权利和权力的关系上
权利是权力配置和运作的目的与界限,即权力的配置与运作,只有为了保障权利的实现,协调权利的冲突,制止权利之间的相互侵犯,维护权利的平衡,才是正当的、合法的。
法律的力量仅限于禁止每一个损害别人的权利,不能禁止每个人。
权利和权力关系表现:
经济领域:
市场和政府关系(十八大精神)
市民生活:
私权利和公权力的关系
因此,各国民法都是以权利为中心建立法律体系的,规定权利主体、权利的取得方式(法律行为、代理及法律事实等)、权利的种类、权利的保护(民事责任)及限制(时效制度)。
实行权利本位,则多为授权性规范(即对权利的确认);实行义务本位,则多为禁止性规范(即对行为的限制)。
二、民法的性质
民法的性质,是指民法本身固有的根本属性,是民法区别其他法的重要标志。
“民法是人民权利的圣经。
在经济社会中,重视民法,则权利观念勃兴;贬低民法,则权利观念淡薄。
”
我国民法的性质包括四个方面:
(一)民法是私法
从罗马法开始,法律在观念上被分为公法与私法。
公法和私法在立法上的划分是从十九世纪初法国的民法典和刑法典的制定开始的。
但是究竟根据什么标准确认公法和私法则没有统一的定论。
王泽鉴先生认为,主要有以下几个学说:
(1)利益说。
认为规定国家利益(公益)者为公法,规定私人利益者为私法;
(2)从属规范说。
认为规定上下隶属关系者为公法,规范平等关系者为私法;
(3)主体说。
认为法律关系主体的一方或者双方为国家或者机关者为公法,法律关系主体的双方为私人关系者为私法;
(4)特别法规说(新主体说)。
认为国家或机关以公权力主体地位作为法律关系主体者为公法,对任
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 1章 民法概述 民法 概述