FIDIC施工合同条件下的承包商索赔.docx
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FIDIC施工合同条件下的承包商索赔
石家庄铁道大学自学考试毕业设计
FIDIC施工合同条件下的承包商索赔
摘要
近年来,随着国家对建筑行业管理加大了立法强度和管理,工程项目施工管理越来越规范化。
由于我们所承建的土木工程项目基本都依靠投标竞争才能得到,激烈的市场竞争使得我们的利润空间越来越小,承包商们无一例外地将目光聚集在调价、索赔方面。
为此,承包商们在项目管理中不但要按照合同在工期、质量等方面进行严格地管理,还要有效地关注调价、索赔,以使项目获得较好的效益。
同样,企业只有得到了一定的利润,才能发展、生存。
本设计论文就承包商索赔问题进行了一系列的阐述,论文涉及工程施工中承包商经常遇到的问题,以及能引起承包商索赔的原因。
系统阐述了维护承包商合法权益的方法,当承包商面临被侵权时,要拿起法律武器维护自己的合法权益。
本文通过案例具体的分析了承包商索赔的方法及过程,有利于承包商及时、准确地向业主提出索赔报告,以便有效的增加收入、减少损失,提高企业的经济效益,促进社会发展。
关键词:
承包商索赔施工合同索赔案例
Summary
Inrecentyears,alongwiththecountrythebuildingtrademanagementintensityoflegislationandmanagement,projectconstructionmanagementmoreandmorestandardized.Aswhatwehaveforconstructionofcivilengineeringprojectbasicrelyonbiddingcompetitiontoget,fiercemarketcompetitionmakesourprofitspacemoreandmoresmall,thecontractorwithoutexception,shouldfocusonpriceadjustment,claimaspects.Therefore,thecontractorintheprojectmanagementinaccordancewiththecontractnotonlyinthetimelimitforaproject,qualityandotheraspectsofstrictlymanagement,butalsoeffectivelypayattentiontopriceadjustment,claim,inordertomakeprojectobtaingoodbenefit..Alsotheenterpriseonlygotcertainprofit,talentdevelopmentandsurvival.
Thisdesignthecontractorclaimconductedaseriesofpaper,paperinvolvesengineeringconstructioncontractoroftenencounterproblems,andcancausethereasonofcontractorclaim.Thispaperexpoundsthesystemmaintenancecontractorthelegitimaterightsandinterestsofthemethod,whenfacingthecontractoristort,wanttotakelegalweaponsafeguardtheirlegitimaterightsandinterests.Inthispaper,throughtheanalysisofthespecificcasethecontractorclaimmethodandprocess,behelpfulforcontractortimelyandaccuratetoownerclaimreport,sothateffectiveincreaseincomeandreducetheloss,improvetheeconomicbenefitofenterprise,andpromotingsocialdevelopment.
Keyword:
ContractorClaimConstructioncontractClaimcases
目录
第1章绪论7
1.1承包商索赔概述7
1.2索赔的分类7
1.2.1按索赔目的分类7
1.2.2按索赔处理方式分类8
1.2.3按索赔发生的原因分类9
1.2.4按合同的索赔分类11
第2章承包商索赔的原因11
2.1发包人或工程师违约11
2.2合同变更与合同缺陷13
2.3不可预见性因素15
第3章承包方索赔的程序17
3.1发出索赔意向通知17
3.2资料准备18
3.3索赔报告的编写19
3.4递交索赔报告20
3.5索赔报告的审查21
3.6索赔的处理与解决22
第4章索赔的解决方法23
4.1和解23
4.2调解23
4.3仲裁或诉讼24
第五章FIDIC索赔案例分析25
5.1索赔背景25
5.2索赔方法及过程分析25
5.2.1引言25
5.2.2工期延误一览表26
5.2.3索赔概述26
5.2.4索赔内容及计算27
5.3索赔评析31
第六章索赔成功的关键32
6.1组建强有力的、稳定的索赔班子32
6.2确定正确的索赔战略和策略33
6.3索赔的技巧34
参考文献38
第一章绪论
1.1承包商索赔的概述
在我国的市场经济条件下,工程索赔已经成为建筑市场中的是一种正常的现象。
我国的社会主义经济尚未完全成熟和成型,在工程的实际实施过程中,业主不允许承包商索赔,承包商不敢索赔也不懂向业主索赔,监理工程师遇到索赔情况不会处理的情况普遍存在。
在建筑市场中,面对这种情况,大力提高业主和承包商对工程索赔的认识,加强对索赔理论和方法的研究,认真对待和搞好工程索赔,已经成为维护国家和企业利益的重要途径,也具有重要意义。
承包商索赔的定义主要表现以下几点:
⑴索赔是一种合法的行为是为了维护自身权利的行为,不是无理争利,更不是获得更大利益的手段。
承包商索赔要求承包商依据合同和法律的规定,向业主方索回不应该由自己承担的损失,这完全是合理合法合情的,并不是无理取闹。
⑵所谓索赔不单单只能由承包商提出,索赔是双向的,还有一种索赔叫业主索赔,业主索赔和承包商索赔实际是一样的都是为了维护双方利益,促进双方共同发展。
无论双方的那一方都可向对方提出索赔要求,被索赔的一方可以对提出索赔的一方提出异议,阻止对方的不合理的索赔要求,以求维护自身利益。
⑶索赔的依据是签订的合同和有关法律、法规和规章。
如果想要索赔成功,那么主要的依据是合同和法律及与此有关的证据。
如果在一次索赔过程中没有合同和法律作为依据,也没有依据合同和法律提出索赔所需要的各种证据,那么索赔不能成立。
⑷施工索赔的目的。
在某个工程的施工过程中,施工方及承包商索赔的目的是为了补偿自己在工期上的损失以及经济的损失。
承包商索赔是在某个工程的施工过程中,承包商根据所签订的合同和法律法规的规定,对某些并非由于自己的过错所造成的损失,或承担了合同规定之外的工作所付的额外支出,承包商向业主提出在经济或时间上要求补偿的权利。
在承包工程中,最常见,最具有代表性,处理比较困难的就是承包商向业主的索赔,承包商向业主的索赔也最难成功,所以承包商索赔经常作为索赔管理的重点和主要对象。
只有不是承包商自身责任,而时由于业主违约或未履行合同责任或其他原因,如外界干扰所造成的工期的延长和成本的增加,都有可能提出索赔。
承包商的索赔也经常有这几个原因引起。
1.2承包商索赔的分类
1.21.按索赔的目的,索赔可以分为工期索赔和经济
这种分类方法,是施工索赔业务中通用的称呼方法。
当承包商提出索赔时,要明确提出是要求工期索赔或者是要求经济索赔,工期索赔是要求得到工期的延长,以便工程更好的进行,经济是要求得到经济补偿。
当然,无论在什么样的索赔报告论证的文件中,也是为达此目的提出论证材料和合同依据。
1.2.2按索赔处理方式和处理时间不同,可分为单项索赔和一揽子索赔
⑴单项索赔。
它是指在工程实施过程中,出现了干扰原合同正常进行的索赔事件,承包商为此事件提出的各方面的索赔。
如果是因为业主发出设计变更指令而造成承包商成本的增加和工期的延长,那么承包商为变更设计这一事件就可以提出合理的索赔要求,这一索赔事件就可能是单项索赔。
应当注意的是单项索赔一般都是在合同中规定的必须在规定的索赔有效期内完成,即承包商在索赔有效期内提出索赔报告并经监理工程师审核后交由业主批准。
如果此索赔事件超过规定的索赔有效期限,则该索赔行为无效,也就是说此索赔行为无法完成。
因此如果承包商想进行单项索赔,必须有专门的合同管理人员对日常发生的每一个合同事件进行跟踪,一旦发现能提出索赔的事件发生即应迅速研究并决定是否对此事件提出索赔要求。
对于涉及的合同事件比较简单,责任分析和索赔值计算不太复杂,金额也不会太大,双方往往容易达成协议,获得成功的索赔事件,一般采用单项索赔。
⑵所谓一揽子索赔,又称总索赔。
对于承包商在工程竣工前后,施工过程中已提出但未解决的索赔事件,承包商一般都做一次总结性的汇总,将索赔事件汇总之后再一起向业主提出一份总索赔报告。
这个索赔过程一般称之为总索赔。
对于在合同实施过程中的一些单项索赔问题比较复杂,不能立即解决,经双方协商同意留待以后解决的索赔事件叫做一揽子索赔即总索赔。
此索赔的原因一般有以下几种:
有的是业主对承包商提出的索赔事件迟迟不作答复,采取拖延或“打太极”的办法,使索赔谈判持续的时间非常长,或有的承包商缺乏索赔意识,对合同管理的水平差,平时也没有特别注意对索赔事件的管理,忙于工程施工本身而忽略了索赔的记录和提出,当工程快完工时,才发现自己已经亏了本,或由于业主不付款时或拖延付款,承包商才准备进行索赔,甚至提出仲裁或诉讼。
由于以上种种原因,在处理一揽子索赔时,因为许多干扰事件交织混杂在一起,影响索赔处理的因素比较复杂,有些索赔必须的证据已无法找到,责任分析和索赔值的计算均发生很大困难,使索赔处理和谈判非常艰难。
加上一揽子索赔的金额较大,如果承包商不做出较大让步,一揽子索赔很难成功。
因此,承包商所进行的施工索赔,一定要掌握索赔的有利时机,力争进行单项索赔,使索赔在施工过程中一项一项地单项解决,遇到一项及解决一项。
若果进行单项索赔实在困难,必需进行一揽子索赔的索赔,也一定要力争在施工建成移交之前与业主完成主要的谈判与付款。
如果业主想要无
理拒绝和拖延索赔,或拖延付款,承包商还应拿起约束业主的合同“武器”维护自身合法利益。
否则,如果等到工程建成移交后,承包商再进行索赔行为,经常会使索赔长期得不到解决,因为承包商失去了用以约束业主的“王牌”,业主就有可能“赖帐”。
所以有索赔经验的承包商,一般从投标开始就可以敏锐地发现索赔机会,至工程施工到一半时,就会发现更多的索赔机会,工程施工一半后发现的索赔争端,往往由于各种原因得不到及时彻底的解决。
在工程建成1/4~3/4这阶段应大量地、有效地、集中地处理施工中所发现的索赔事件,承包商应抓住机会,抓紧时间,力争在这一阶段内基本解决索赔争端。
整个项目的索赔谈判和解决阶段,应该争取在工程竣工验收或移交之前解决,这是最理想的解决索赔方案。
1.2.3按索赔发生的原因分类
如果按索赔时间发生的原因分类,会有很多很多种原因,因为每种索赔都有独特的原因,但可以把这些原因按其特征归纳为四类:
即延期索赔、工程变更索赔、施工加速索赔和不利现场条件索赔。
⑴延期索赔。
延期索赔主要表现是由于业主的原因不能按原定计划的时间进行施工,为此承包商提出的索赔。
由于设备和材料价格的上涨,业主为了控制建设的成本,往往把材料和设备自己直接从厂家订货,再供应给施工的承包商,而不是由承包商订货,这样业主则要承担因不能按时向承包商供货,而导致工程不能按时完成的风险。
如某公司建设一个大型生产工厂,为此与一家设备安装公司签订了承包合同,承包合同中约定其中比较昂贵的三个锅炉均由业主直接供货。
按承包合同的规定,三个锅炉应分别在开工后的第二个月、第四个月、第六个月先后运到施工现场,工程九个月内完工,合同总价90万元人民币。
在最初的四个月内,已顺利安装第一个锅炉,在准备接着安装第二个锅炉时,设备安装公司接到业主通知,因生产厂家的工人进行罢工,余下的两个锅炉不能及时地供给给承包商安装,何日供货暂时不能确定,致使锅炉安装的工作拖延了六个月,共花了15个月的时间才顺利完工。
设备安装公司向业主提出索赔24.8万元人民币的损失报告,此索赔额中包括因工期延长所增加的劳动成本(窝工成本)、现场管理费用、工具损失费用、公司管理费用等。
业主驳回了承包商对于工具损失费用和公司管理费用的索赔,其原因是公司只做了合同规定的工作,而未完成规定工作以外的工作,承包商则认为现场使用的工具则是作为时间的函数而消耗,现场小工具的丢失及被盗的损失均属时间的函数,这个时间不是9个月,而是15个月,应增加2/3的小工具成本损失费2.28万元人民币。
建筑法规的改变非常容易造成延期索赔。
如:
某大学的医院要建设一所附属机构,在医院和附属机构之间要埋设一条电缆管道,按设计图纸是埋设6英寸的管道,当工程顺利完成到1/3时,市政府颁布了新的建筑法规,应埋设8英寸的管道,这样便造成了工程返工,需要清除原来埋设的管道,重购置新管道,使工程拖延15天,其中劳务成本、材料成本、现场管理费用等的增加,承包商索赔金额达数万人民币。
还有设计图纸和规范的错误和遗漏,设计者不能及时向承包商提交审查或批准图纸,引起延期索赔的事件更是经常有之。
⑵变更施工内容索赔。
对于业主要求增加或删除合同规定的工程施工范围,使承包商面临损失的索赔过程叫做工程变更索赔。
因为工程所包含的详细工作内容和技术要求、施工要求很难在合同文件中用语言描述清楚,设计图纸也很难对每一个施工细节的要求都说得清清楚楚,所以工程变更索赔的责任和损失不如延期索赔那么容易确定。
另外还有一些其他原因如设计的错误和遗漏,或业主和设计者主观意志的改变都会向承包商发出变更设计的命令从而引起承包商的工程变更索赔。
由于改变原来设计而使工程施工内容发生变化,相应的技术要求也发生改变,这样的变更都可以称之为工作范围的变化,这样的变化经常会引起施工时间延长,最终导致工期延长,费用增加。
所以,应该引起承包商和业主注意的是,项目费用是由开始的设计费和由于设计不规范或设计出现错误,导致承包商无法正常施工而引起的费用索赔组成。
⑶业主要求加快施工速度的索赔。
所谓施工加速索赔也叫劳动生产率损失索赔。
因为此类索赔往往由于工期拖后或工程出现变更导致的结果,这种情况,业主一定会要求承包商在规定工期内结束工程,这样施工的加速一定会造成劳动力生产效率的降低。
有时由于某些特殊原因,业主会向承包商提出工期方面的要求,比如要求承包商加速施工,要在合同规定的工期之前完成工程;或者由于前段工程由于业主原因拖延了工期,而业主要求承包商在后期工程中加速施工,以期在规定工期内完成工程。
这种情况向,承包商可以以加速施工造成施工成本增加为由而进行索赔,索赔费用应包括:
劳动力加班加点工资、合同之外增加的劳动力费用、加速施工所必需的设备费用、施工组织方案变更费用、临时增加的管理人员工资、工人疲劳施工造成劳动力劳动效率下降所引发的费用。
一般的工程中劳动力生产效率下降所造成的损失都很巨大,索赔数量也很大,因此业主很难接受。
面对这种情况承包商在进行工程加速索赔的工程中,必须提供劳动力劳动效率下降所造成损失的详细证据。
⑷现场条件不利的索赔。
所谓现场条件不利是指合同中所提出的图纸内容和技术规范所提供的内容与现场的条件差异非常大,即使是一个有经验的承包商也是无法预测的。
应该注明的是地下的岩层情况以及水文条件,或者不可预见的地上因素是此项索赔的主要。
又是业主会认为承包商在投标报价中已经综合考虑了现场的不可预知条件,一旦施工中发生不利于施工正常进行的情况,责任应由承包商担任。
正是应为这个原因,一般的合同中都会注明:
“因合同工作的性质或施工过程中遇到的不可预见情况所造成的一切损失均由承包商自己承担”,我们成这样的条款为业主的开脱责任条款。
因此,一般有经验的承包商都会提前向业主证明,业主给出的现场资料与实际相差甚远,或业主根本没有给承包商现场资料,这样一旦出现不利于现场施工的条件,承包商就可以说,即使是一个有经验的承包商也无法预料。
这样承包商在向业主提出索赔事件,此索赔事件便容易成功。
1.2.4根据合同内容将索赔分类索赔的目的是根据合同条款的规定要求业主赔偿工期或相应的工程费用。
所以根据合同内容进行的分类是由合同内索赔、合同外索赔和道义索赔组成。
⑴合同内索赔。
所谓合同内索赔就是索赔的内容在合同条款中有明确规定,承包商根据合同条款进行的索赔,此类索赔的原因一般包括非承包商原因造成的工期拖后、业主临时要求变更工程内容、工程师对图纸理解不透彻而发出错误指令导致放线出现偏差、业主未按合同规定及时支付工程进度款项等。
此种情况的索赔在合同条款中能找到依据,所以此类索赔很容易成功。
⑵合同外索赔。
所谓合同外索赔是指是索赔依据不容易从合同条款中找到,但通过将合同其他条款联系起来分析并顺从合同推断进行论证的索赔行为。
通常情况下因天气变化而造成的承包商损失均由承包商独自承担,但有时候对工程造成影响的天气确实属于反常天气,这种情况下承包商如果能出示证据证明此异常天气属于不常见的反常天气(如二百年一遇的地震,八十年一遇的雪灾等),便可根据合同中的约定“一个有经验的承包商无法合理预见的不利条件”而获得工期的赔偿。
但如果承包商能更详细的说明此种天气所造成的对工程施工的影响属于工程变更的范围,便可以进一步进行费用索赔。
合同外的索赔要求承包商有非常丰富的同类工程的索赔知识,同时应对合同和法律十分明白。
⑶道义索赔。
所谓道义索赔承包商在索赔过程中找不到相应的合同条款,也无法出示合同根据,但实际工作中自身又却是产生了很大的损失,这样承包商要求业主在合同之外给与相应的优惠补偿。
这样的索赔如果遇不到善良的业主是很难成功的。
一般情况下承包商为了工程的质量进行了一系列的措施而使自身受到很大损失,而业主也了解清楚此过程。
业主可给与承包商一些善意的补偿。
第二章承包商索赔的原因
2.1发包人或工程师违约
(一)发包人没有按预先的约定时间和要求提供工程必须的地面、做出必须的工程开工准备而承包商损失,招标人(发包人)应遵循合同上规定的人物和事件进行土地征收;该拆的房屋要进行拆迁;对于影响施工的障碍要予以清除;为施工通水、通电、同路;材料进场;施工机械进入场地;把施工所必须的相关文件准备齐全,该申请的申请,该报批的报批,准备并出示位于地下的管道网络等工作。
承包人要按合同规定的时间进行施工准备,并做好相应的施工组织,还应提前在场地内建好办公室,员工宿舍,厕所以及其他的施工所必学的临时设施。
无论因为何种原因,一旦发包人未按合同约定,把承包上进场所必须的条件准备齐全,使承包商无法按时进场,造成承包人机械人员的各方面的损失,承包上边有理由进行索赔,通过索赔事件维护自身合法利益,获得自己应得的权利。
(二)发包人提供的设备、材料不符合施工合同规定的条件造成违背施工合同的,发包人没有按施工合同向承包人供应合同规定的材料、设备的相应型号的,施工地点、工程单价、数量等与合同的规定不符,发包人未按规定时间向承包人提供合同规定的设备的,最终使承包人利益受到侵害或工期延误的,造成承包商经济损失的,承包人有权提出索赔。
(三)发包人支付工程款不及时或根本无力支付工程款的行为造成违约
如果发包人没有依据合同条款按时按量的向承包商提供应该预付的款项及应该付的工程款或者发包人已经没有能力向承包商付出工程款或工程款付出不及时而造成停工损失,导致工期拖延或造成损失的,承包人可依法提出索赔。
(四)工程师不及时解决承包商在施工过程中出现的问题造成承包商损失而造成违约的
工程师应合情合理按照预先约定的内容行使权力不能越权指挥或政令不明,工程师应认证履行自己应尽的职责,对承包人提供的施工所必需的图纸,指令应及时予以答复等。
在工程施工过程中,承包人应提前洞察出工程过程中将要出现的问题,以便于提高施工的效率保证工期,并保证自己的经济效益。
如果承包商预先发现了工程施工中可能出现的问题找工程师商量尊重工程师的想法找到解决问题的最佳方法。
承包商也可提前做出解决方案后报呈工程师批准,如果工程师拖延问题不予解决,造成工程不能按进度完成造成工期拖延,最终干扰工程的实施,承包人可依法提出索赔。
(五)工程师要求过于严格和苛刻,致使承包商工作难以完成而造成损失的违约行为
施工合同中应确切规定对工程质量的检查、验收等工作程序及争端解决。
但是,在实际施工中,由于某些工种的工作人员素质参差不齐不同的工作人员存在较大差异,业主和承包商工作不和谐的事情经常生,有时工程师也经常牵扯其中最后被承包人索赔。
(六)工程师对错误的修改不正确
具体工程施工过程中,工程师有可能认为承包商所做工作不符合技术规范要求或者未达到合同规定的产品质量或使用的材料不符合规范要求,从而要求承包商重新施工或更换已经用于施工的材料,但最会有矢口否认不承认承包商有以上过错或不承认其要求过承包商重新施工。
对于此种情况便可认定工程师进行了错误纠正。
这样承包商便能进行索赔行为,要求赔偿由于不正确纠错而引起的工期损失以及所造成的经济损失。
(七)工程师的干涉影响了正常的施工顺序
一般情况下,工程师应根据施工合同发出施工指令,并可以随时对任何部位进行质量检查。
但是,工程师对承包人在施工中所采用的方法及施工工序不必过多干涉,只要不违反施工合同要求和不影响工程质量就可以进行。
如果工程师强制承包人按照某种施工工序或方法进行施工,这就可能打乱承包人的正常工作顺序,造成工程不能按期完成或增加成本开支。
不论工程师意图如何,只要造成事实上对正常施工工序的干扰,其结果都可能导致不应有的工程停工、开工、人员闲置、设备闲置、材料供应混乱等局面,由此而产生的实际损失,承包人可以提出索赔。
(八)工程师对工程进行苛刻检查
工程师及其委派人员有权在施工过程中的任何时候对任何工程进行现场检查。
承包人应为其提供便利条件,并按照工程师及委派人员的要求返工、修改,承担由自身原因导致返工、修改的费用。
工程师的各种检查都会给检查现场带来某种干扰,但这种干扰应理解为是合理的。
工程师所提出的修改或返工的要求应该是依据施工合同所规定的技术规范,一旦工程师的检查超出了施工合同范围的要求,超出了一般正常的技术规范要求即认为是苛刻检查。
常见的苛刻检查的种类有:
(1)重复多次苛刻检查同一部分工程施工内容;
(2)检查标准不符合技术规范或超出合约内容进行检查;
(3)检查次数过多;
(4)检查不彻底不及时造成损失。
工程师应合理合情合法的行使自己的权力,不能超出合同规定越权行使权力,更不能对工程进行过分苛刻的检查,否则会对承包商产生非常不利影响甚至造成经济损失和工期损失,这种情况下承包人可以索
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