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法理学笔记
法理学笔记
1.法律现象与法学
1.法律现象:
(1)法律现象就是与人类社会生活的强制章法有关的一切现象。
(2)法律现象是所有社会现象中最能体现人类社会生活需要最能体现人类智慧结晶的文明现象。
(3)法律现象就是与法律相关的一切文化现象,或者可以说就是广义的法律文化。
2.法律现象的组成:
法律规范,法律设施,法律思想,法律技艺。
3.法学:
法学就是关于法律现象的科学,是研究法律现象的规律或原理的科学,亦即探究法律现象的原理规律以及完善人类法制之方的学问,是一门关于社会共同生活的规范学科。
法学的组成:
法理学,法史学,部门法学。
法学的三个层面:
规范层面,事实层面,价值层面。
2.法理学及其在法学中的地位:
法理学是法律科学体系的核心或基础的部分。
地位:
(1)法理学是法学中的通识之学。
(2)法理学是法学的哲理之学。
(3)法理学是法学的科学之学。
3.法理学的内容体系
(1)关于法哲学的基本问题的理论
(2)关于法制度学的基本问题的理论
(3)关于法社会学基本问题的理论
(4)关于法文化学基本问题的理论
(5)关于法学学基本问题的理论
4.学习法理学的意义
(1)有助于把握各部门法学的基础知识和一般理论
(2)是部门法学学习和研究进一步升华的需要
(3)是深入认识法律与政治经济文化宗教自然环境等现象的之间的关系的需要
(4)是认识法学与其它社会科学之间关系的需要
五.法的特征
(一)行为控制性:
法律直接调整人的行为。
法律是通过强制性控制人的行为来调整社会关系的。
行为控制性的表现:
1.法律以调整人的行为为调整社会关系的根本途径。
法针对行为不针对思想。
2.法律对人的行为的调控具有更大的强制性。
(二)权利义务性:
法律以权利和义务规定为基本内容。
(三)规范性:
法律具有高度的概括性和严密的逻辑性。
(四)国家意志性:
法律由国家创制。
(五)国家强制性:
法律由国家强制力保证实施。
(六)普遍性:
法具有更为普遍的约束力。
六.法的本质
一.法的本质的三个层次
1.初级本质:
国家意志性
2二级本质:
阶级意志性
3.终极本质:
物质制约性
二.法本质理论归纳为四个方面:
(教材归纳)
1法是意志与规律的结合
2.法是阶级统治和社会治理的手段
3.法是调整利益和实现社会正义的工具
4.法最终由社会物质生活条件决定
张俊杰所著《法理学案例教程》的归纳为:
1.法是统治阶级意志的体现
2.法的内容由一定物质生活条件下的利益和需要决定
3.经济以外的因素是法的内容所必不可少的因素
4.法是意志性与规律性阶级性与社会性利益性与正义性的统一
5.法是理与力的统一
注意:
1法律反映统治阶级的意志.,并不意味着法律对统治阶级内部成员的违法犯罪就不加约束。
2.法律反映统治阶级的意志,并不意味着法律就完全不顾及被统治阶级的愿望和要求。
3.法律反映统治阶级的意志,并不意味着不保护社会公共利益。
4.法律应当体现统治阶级的共同意志,并不等于任何法律在实际上都能体现统治阶级的共同意志。
七.法的要素
法的要素包括三部分:
法律概念,法律规则,法律原则。
法的要素的特征:
个别性,局部性;多样性,差别性;整体性,不可分割性。
1.法律概念
1.定义:
是指概括抽象各种法律现象或法律事实的共同特征而形成的范畴。
(又称法律术语)。
2.分类:
(1)依概念涉及的内容来分,可分为:
涉人概念,涉事概念,涉物概念。
(2)按概念的确定性程度来分,可分为:
确定性概念,不确定性概念。
(3)按法律概念涵盖面大小来分,可分为:
一般法律概念,部门法律概念。
(4)按法律概念的功能来分,可分为:
描述性法律概念,规范性法律概念。
注意:
法律概念不是法律规则或法律原则,而是表述法律规则或法律原则之内容的工具,因此,法律概念不是完全独立的法的要素,而是依附于法律规则或法律原则。
3.法律概念的功能:
表达和区分功能;认识功能;科学化功能(完善功能)
2.法律规则
1.含义:
是指法律体系中具体规定权利和义务,并设置相应的法律后果的行为准则。
(法律规则是构成法律的首要成分,旨在建立和维护法律秩序)
2.特征:
微观指导性;可预测性;可操作性强(直接适用性)确定性程度高。
3.法律规则的逻辑结构:
假定条件,行为模式(核心),法律后果。
行为模式:
可为模式,应为模式,禁为模式。
法律后果:
合法后果,违法后果。
4法律规则与法律规范以及法律条文间的关系:
(1)法律规则与法律规范的关系:
法律规范是相对于道德规范宗教规范等其他社会规律范而言的,这时我们说“法律规范”就好比是在说“法律”,而法律规则只是法律的一个要素;立法者创制的是规范,法律科学表述的是规则,前者是规定性的,后者是叙述性的;规则较规范具体,规范比规则抽象。
(2)法律规则与法律条文的关系:
1.法律规则是法律条文的在内容,法律条文是法律规则的表现形式。
2法律规则及其构成要素在法律条文中的表现形式是多种多样的,二者不是一一对应的。
其表现为:
一个法律条文有可能完整地表达了法律规则的构成要素,也有可能表达了两个以上的法律规则,还有可能根本不表达法律规则;一个完整的法律规则可以由数个法律条文表述,甚至表述在不同的法律文件中。
3.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
5.法律规则的分类:
(1)按法律规则的内容不同,可分为:
授权性规则,义务性规则,权义复合规则。
(2)按法律规则的功能和作用不同,可分为:
调整性规则(先行为后规则),构成性规则(先规则后行为)
(3)按照法律规则的强制性程度的不同,分为强行性规则,任意性规则。
(4)按照法律规则内容的确定性程度的不同,可分为:
确定性规则,委任性规则,准用性规则。
3.法律原则
1.含义:
是指为法律规则提供指导思想,处于基础或本源地位的法律原理和价值准则。
法律原则是法律精神的集中体现,是法律制度的核心。
2.法律原则的功能:
指导功能,评价功能,裁判功能。
3.法律原则的分类:
(1)按原则的覆盖面不同,分为:
基本法律原则,具体法律原则。
(2)按原则产生的基础不同,分为:
政策性原则,公理性原则。
(3)按原则的内容不同,分为:
实体性原则,程序性原则。
4.法律原则的适用条件:
1.要穷尽法律规则方能适用法律原则。
2除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则直接适用法律原则。
3没有更强理由,不得径直适用法律原则。
相关例题13.明确规定主体的权利、义务,不需要援用其它法律文件加以说明的法律规则称为(C)。
A.准用性规则
B.委任性规则
C.确定性规则
D.混合性规则
下列关于法的本质和特征正确的表述是(ABC )
A具有国家意志的属性 B具有国家强制性
C以法律权利、法律义务为内容 D法是仅对特定人适用的规范
〈〈商标法〉规定:
“商标使用人应当对使用其商标的商品质量负责”这是(BCD)
A授权性规范B确定性规范
C义务性规范D强制性规范
一个法律条文(C)表述一个法律规范
A必须B应当C可能D不可能
对法的强制力表述错误的是(AC)
A法具有强制力是法区别于其他社会规范的基本特征之一
B法的强制力来源于国家,以国家的名义由国家机关依法定的程序进行
C法的强制力具有潜在性和直接性
D法的国家强制力不是保障法实施的唯一力量
法的三要素中占主体地位的是(C )
A法律概念 B法律原则 C法律规范 D法律条文
规范本身并未规定行为规则,而是规定授权其他机关加以规定。
这种法律规范是(B)
A确定性规范B委任性规范C准用性规范D授权性规范
“以暴力干涉他人婚姻自由的,告诉的才处理”。
这一规定属于(C)
A授权性规范B强制性规范C任意性规范D准用性规范
“无劳动能力或生活困难的父母,有要求子女给付赡养费的权利”该规定属于(BCD)
A义务性规范B任意性规范C授权性规范D确定性规范
简述法的三要素之间的关系。
答:
(1)法律概念是对事实状态进行区别和界定
(2)法律规范是赋予一种事实状态以法律意义
(3)法律概念和法律原则为法律规范的理解和实施服务,法律规范是法律原则的具体化
8.法的形式
1.形式:
是指法的内容的形式即法的具体的外部表现形态,主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式或效力等级。
2.形式与渊源的关系:
两者的联系:
法的渊源和法的形式都属于一国法律制度的前提性和基础性的要素;从实质上讲,法的形式本属于法的渊源的一种,即法的效力渊源或形式渊源。
两者的区别
(1)质的规定性不同
(2)存在状态不同(3)具体范围不同(4)分析角度不同。
3.当代中国法的形式
(一)宪法
(二)法律(狭义)
1、法律包括基本法律和基本法律以外的法律。
2、地位和效力仅次于宪法。
3、在全国人大闭会期间,全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。
但特别行政区基本法,全国人大常委会无权修改。
全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。
4、全国人民代表大会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。
常务委员会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。
5、下列事项只能制定法律(《立法法》第八条):
①国家主权的事项;②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;④犯罪和刑罚;⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;⑥对非国有财产的征收;⑦民事基本制度;⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;⑨诉讼和仲裁制度;⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
(三)行政法规
1、国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。
2、行政法规的地位和效力仅次于宪法和法律,不得与宪法和法律相抵触。
3、行政法规可以就下列事项作出规定:
①为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;②宪法规定的国务院行政管理职权的事项。
4、行政法规由总理签署国务院令公布。
5、全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
(四)地方性法规
1、省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
2、较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。
3、较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
4、地方性法规仅在本行政区域内具有法的效力。
5、地方性法规可以就下列事项作出规定:
①为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
6、省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。
省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。
较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后,由较大的市的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。
7、全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规;省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。
(五)民族自治法规
1、民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。
2、自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
3、自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
4、自治条例和单行条例报经批准后,分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。
5、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
6、全国人民代表大会有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和立法法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例;全国人民代表大会常务委员会有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和立法法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。
(六)行政规章
1、国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
2、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。
地方政府规章可以就下列事项作出规定:
①为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;②属于本行政区域的具体行政管理事项
3、部门规章由部门首长签署命令予以公布。
地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。
4、国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章;地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。
(七)其他法的形式
1、中央军事委员会根据宪法和法律,制定军事法规。
中央军事委员会各总部、军兵种、军区,可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令,在其权限范围内,制定军事规章。
2、一国两制条件下特别行政区的规范性文件。
3、经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。
经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。
对以上法的形式的效力等级所作的说明:
1、宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
2、法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
3、行政法规的效力高于地方性法规、规章。
4、地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
5、省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
6、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
7、部门规章与地方性法规之间的效力没有高下之分。
地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
九.法的渊源
1.定义:
法的渊源也称“法源”或“法律渊源”是指法的来源,源泉,源头,亦即法产生的原因,途径或依据。
2.分类
(一)根据内容的不同,法的渊源分为法的实质渊源,法的效力渊源,法的内容渊源,法的形式渊源,法的历史渊源等。
(二)根据是否表现于法律条文形式,法的渊源可分为法的正式渊源和法的非正式渊源。
法的正式渊源是指从国家规范性法律文件的明确条文中得到的渊源。
法的非正式渊源是指那些尚未在正式法律中得到明文体现,但又具有法律意义的准则和观念。
3.法的主要渊源
(一)法律(1.制定法及其权威解释2.判例法)
(二)习惯
(三)法理和学说
(四)国家和有关社会组织的政策
(五)道德规范和正义观念
(六)国际条约和国际惯例
(七)社团规章和民间合约
(8)外国法
注意:
在司法实践,在法源的选取上遵循的原则是:
先正式渊源后非正式渊源。
十.法的分类
一、法的分类的定义
法的分类,就是以一定的标准,将法与法之间的界限廓清。
其实质是法与法之间的一种界限或逻辑结构问题。
我国法理学上的法的分类范围,大体上是从形式的或技术的角度涉及两方面问题:
一是法的一般分类;二是法的特殊分类。
二、法的一般分类
法的一般分类,指适合于世界各国和地区的法的分类,即对各国和地区具有普适性的法的分类。
通常可从以下五个角度划分。
(一)国内法与国际法
这是以法的创制和适用范围的不同为标准所作的分类。
国内法是指由国内有立法权的主体制定的、其效力范围一般不超出本国主权范围的法。
国际法是由参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织间制定、认可或缔结的确定其相互关系中权利和义务的、并适用于它们之间的法。
国际法的表现形式有国际条约和国际习惯。
实践中我国处理国际法与国内法关系的问题
《中华人民共和国民法通则》第142条规定:
“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定,可以适用国际习惯。
”第105条规定:
“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
(二)成文法与不成文法
这是以法的创制方式和表现形式的不同为标准所作的分类。
成文法又称制定法,是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。
不成文法又称非制定法,是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。
(三)根本法与普通法
这是以法的地位、效力、内容和制定程序的不同为标准所作的分类。
这种分类主要适用于成文宪法制国家。
根本法又称“母法”,指的是在整个法的形式体系中居于最高地位的法。
普通法又称“子法”或派生法,是指根本法以外的所有法。
四)实体法与程序法
这是以法所规定的内容不同为标准所作的分类。
实体法又称主体法,是规定实体权利和义务的法,即规定法律关系主体在实体上享有什么权利、承担什么义务以及相应的法律后果的法律。
程序法又称助法,一般认为是规定如何实现实体法的程序或手续的法律。
实体法与程序法的分类是相对而言的,而不是绝对的。
五)一般法与特别法
这是以法的适用范围的不同为标准所作的分类。
一般法是指在一国范围和一般时间内,对一般的人和事均可适用的法。
特别法是指仅限于特定地区、特定人、特定事项或特定时间适用的法。
一般法与特别法的划分是相对的,而不是绝对的。
一般法与特别法的划分无论对于立法活动还是对于法律适用均有具有重要的理论和实践意义。
三、法的特殊分类
法的特殊分类,是指仅适用于某一类或某一些国家和地区的法律的分类。
(一)普通法与衡平法
普通法与衡平法的划分存在于普通法法系国家,这是以英国法传统中先后出现的两种不同法形式所作的分类。
普通法是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的普通适用于英格兰的一种判例法。
衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法
(二)联邦法与联邦成员法
联邦法与联邦成员法的划分仅存在于联邦制国家。
联邦法是指整个联邦立法机关制定、并在全联邦实施的法律。
联邦成员法是指由联邦成员国的立法机关制定、并在该成员国内实施的法律。
(三)公法与私法
公法与私法的划分主要存在于民法法系国家。
举例
联系
功能上具有互补性,都是为了适应现代社会要求
区别
调整对象
作用方式
法的本位
价值目标
公法
行政法,刑法
国家与个人的利益关系
国家干预
国家利益
秩序和公平
私法
民法,商法
个人与个人的利益关系
私法自治
个人利益
自由与效率
社会法
劳动法,环境法,社会保障法
市场主体与社会的关系
利用市场结构与机制进行宏观调节
社会利益
自由与秩序的统一,效率与公平的统一
11.法律部门
一、法律部门释义
法律部门,也称部门法,是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
法律部门离不开规范性法律文件,但二者并不是一个概念。
二、法律部门的划分标准
(一)主要标准:
法律所调整的社会关系
(二)辅助标准:
法律调整的方法
三、法律部门的划分原则
(一)整体性原则
(二)适当平衡原则
(三)前瞻性原则
法律体系的概念
法律体系,也称为部门法体系,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
二、法律体系的特征
第一,法律体系是一国全部现行法律构成的体系,反映一国法律的现实状况。
第二,从结构上看,法律体系可以分为内部结构和外部结构。
它要求门类齐全、结构严密、内在协调。
第三,法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
当代中国的法律体系
2008年2月28日,国务院新闻办公室发表《中国的法治建设》白皮书。
白皮书说,当代中国的法律体系,部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学,主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。
七个法律部门是:
宪法及宪法相关法,民法商法,行政法,经济法,社会法,刑法,诉讼与非诉讼程序法(注意与法的形式中的宪法相区分)
三个不同层级的法律规范是:
法律,行政法规,地方性法规、自治条例和单行条例。
12.法的效力
一、法的效力概述
法的效力,是指法律对处于一定时间、空间中的人应该具有的国家强制作用力,包括约束力和赋予力。
法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。
法的效力来源于多方面因素的综合影响,它既有现实的根据,也有道德和心理的根据。
法律效力有三个层次:
即法律的应然效力、法律的事实效力、法律的道德效力。
二、法的效力范围
法的效力应该有明确的范围,即法律的生效范围。
它是指法律效力在对象、地域、时间等维度所形成的作用场。
法的效力范围通常包括法律的时间效力、空间效力、对人的效力
(一)法的对人效力的概念
法的对人效力是指一个国家的法律发生作用力的主体范围,即法对哪些主体适用或有效。
这里的“人”包括自然人和法所拟制的人——法人和其他组织。
国籍意义上的“人”:
本国人、外国人、无国籍人。
行为空间意义上的“人”:
在本国行为的人;在外国行为的人。
法的对人效力的原则:
属人主义原则:
是指以行为人的国籍为标准,即法对具有本国国籍的人适用,而不论他们在本国领域内或在本国领域外。
属地主义原则:
是指以行为人的国籍为标准,即法对具有本国国籍的人适用,而不论他们在本国领域内或在本国领域外。
本国领域
自然意义上的领土:
领陆、领空、领水及其底土
延伸意义上的领土:
本国驻外大使馆、领事馆;
在本国领域外的本国船舶和飞行器(旗国主义)
保护主义原则:
以保护本国利益为标准确定法律的效力,主张只要侵害了本国国家或本国公民的利益,不论实施侵害行为的人的国籍如何,也不论侵害行为是否发生在本国领域内,都要受到本国法律的追究。
折衷主义原则:
是指以属地主义为基础,结合属人主义和保护主义原则来确定本国法律的效力。
首先,不论本国人、外国人还是无国籍人,凡在一国领土上从事法律行为的人,原则上一律适用该国法律。
这一规定有两个例外
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