中国政法大学舒国滢法理学授课讲义对考研帮助很大.docx
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中国政法大学舒国滢法理学授课讲义对考研帮助很大
中国政法大学舒国滢法理学授课讲义(对考研帮助很大)
中国政法大学考研法理讲义 一、 了解命题人的思路、偏好、习惯连续三年法理都有道分析题基本一样 重复率高,对连续三年的命题做出博弈的思辨客观题不要随便的涂改,涂改后机器可能不识别答主观题要简明扼要,要分段落,要分序号二、法理学重点问题分为:
1、一般重点:
主观题占30%—40%2、不经常的重点 3、非重点:
偶尔会考三、考试类型 选择题:
①属于记忆型的选择题;发展趋势:
越来越少 ②理解型的选择题;考察基本理论知识的了解情况 ③应用型的选择题;这是最难的,考察全面的知识理解 主观题:
考生应具备:
①法律人分析问题的能力;对法律实践中的矛盾、争议做更深层次的分析;应以现行的规则、原则来分析。
②法学家分析问题的能力 四、如何备考:
重点放在法的本体论上,是解决分析问题的前提引论 复习提示:
《引论》对于教材来说本来就起到一个引子的作用,但从历年试题来看,本部分处于高频出题点,而且本部分的编写者为舒国滢教授。
在这简单的“引论”当中却隐含着他的研究理路和学术旨趣,故考生不可轻视之一定要将之揉碎吃透。
本部分有不少于10分的题目。
第一节 法学一、 法学的概念 第一节是对法学的全方位论述,从法学的概念、性质到研究对象,最后还引出了法学思维的特点。
占据导论三分之二的篇幅,充分说明了法大法理对这一问题的重视,就学术现状来说,目前法大法理学的最大特征就是注重对法学方法论研究,法律思维也是研究生上课的必修内容之一;在99年的综合课试题中,“法学”是作为一个名词解释出现的,04年的综合课也以选择题的形式出现过,05年又出了一个6分的简答,因此,建议大家对这节的论述不要掉以轻心。
二、 法学的性质 此知识点出过简答。
考生在熟读教材的基础上熟记5点性质。
三、 法学的研究对象 法律制度问题 社会现实或社会生活关系问题 法律制度与社会现实之间如何对应的问题“法律与事实之间的对应难题不是法律所完全能够解决的”,正因为该问题凸现了法律的局限性,所以法学家们才要研究它以使法律的作用更优化) ⊙特别提示:
考生应该清楚三个研究对象之间的关系,即法律、事实、二者对应关系,这既是它们的逻辑关系,也是考生的记忆规律。
以上内容应当理解透,本知识点出大题的可能性小,但极有可能成为客观题的题点,需要考生灵活把握。
△ 考法:
[案例分析题]在“知假买假”案中,有的法官支持了消费者双倍赔偿的诉讼请求,有的没有支持?
为什么面对似乎同样的事实,法官回做出相左的判决?
第二节 法学思维与法学方法一、 法学思维 法学思维是实践思维 法学思维是以实在法为起点的思维 法学思维是问题思维 法学思维是论证的思维、说理的思维 法学思维是评价性思维[无须深入理解,记住要点即可] 二、 法学方法 1、 从广义上,法学方法包括法学建构的方法、法学研究的方法、和法律适用的方法。
2、 狭义的法学方法就是法律适用方法 3、 法学方法的任务就是“找法”,就法官和其他的法律职业者能够怎样的手段和方式从有效的法律中去获得,从而为法律问题和争讼纠纷提供判断。
4、 卡尔?
拉伦茨认为法学方法论的研究的主要问题包括:
法条理论案件事实的形成及其法律判断法律的解释法官从事法的续造之方法。
法学概念及其体系的形成 5、 法学方法论是法理学的重要组成部分第三节 法理学 一、“法理学”一词的演变及含义作为背景常识了解即可二、法理学体系 法理学体系法本体论、法价值论,法认识论、法学方法论构成。
其他内容都是纯法理学教学方面的问题,不可能出题。
三、 法理学在法学体系中的作用与地位[2005简答]重点掌握法理学的地位 四、学习法理学的意义第一编法学的基本概念第一章 法 第一、二节法的名称及概念争议[2006年单选] 所谓三大法学流派,即自然法学派、实证分析法学派、社会法学派。
三大学派都在试图说明“法是什么”。
P28页,法的内涵与外延部分说明了本书的语境和视角,本书所讲的法,是从实证法的角度理解的,这一观念是必须首先树立的,否则在复习中你会走入死胡同。
“国法”即国家制定的法,是本书所指的法的内涵,外延有四,此略。
第一节第二节内容,关键不在于记忆,而在于树立起一种观念或者说进入语境即可第三节法的特征[2005单选] 需要明确的是:
本节所讲的“法的特征”是指法的外部特征,是在法与相近的社会现象相比较的层面上说的 一、 关于法的规范性 P30,第二段内容至关重要,必须深刻理解并准确记忆 它是针对个别人个别事项所作出的,如判决书、公证书、委任书、结婚证、遗嘱、合同等) 二、 关于法的国家意志性 从体现国家意志角度讲,法总是一元的;法是实现国家意志的重点手段,但法并不等于国家意志,国家意志的表现形式是多方面的。
[选择题出题点]三、关于国家强制性 法本身只有国家强制性,而不具有国家强制力,国家强制力是法外的东西。
P31,最后一段。
国家强制力即国家暴力,亦即国家权利体系。
法的强制性体现国家强制力,国家强制力决定法的强制性。
[选择题出题点]四、关于法的普遍性 法的普遍性也称法的普遍适用性,法的概括性,应当将法的规范性和法的普遍适用性联系起来理解,二者实际上是对同一问题在不同角度的阐述。
这一部分内容教材的说明比较浅析,关键是记住书中某些命题的提法。
[选择题出题点]五、关于法的程序性程序实际上是说,法和其他社会规范在解决问题的方式上的区别。
比如道德规范在调整人们行为的时候,并不是按照一定的程序进行的。
程序性是法的内在品质,其一,法律在本质上要求实现程序化;其二,程序的性质和功能也是对法律效率和权威的保障,防止了人们行为的恣意性。
程序性保证了法的确定性和公正性。
随着法学界对程序和程序正义的关注,这一内容的重要性也随之提升。
以上的说明主要是针对小题,但是也可能出样案例分析,让你分析法律和道德调整人们行为的区别。
遇到这种情况,需要用法的这些外在特征与道德比照解答。
四、 法的可诉性P37页第一段重点。
⊙特别提示:
《法理学》P26—31在法的每一特征下又有分述的几个命题,考生务必记清楚,都很可能转成选择题。
第四节 法的作用一、 法的作用的含义 法的作用是指法对人们行为和社会生活的影响和功能。
以义务为本位的古代法和以权利为本位的现代法相比,法的作用的区别:
前者更多的是涉及阶级统治。
而后者还更多的涉及管理社会公共事务,其作用的目的倾向于保护人权、平等自、保障经济效益和秩序等。
二、 法的作用的实质 第一、 法的作用是国家权利运行和国家意志实现的具体手段和表现。
第二、 法的作用是社会经济状况的具体体现。
三、 法的作用的分类依据什么把法的作用划分为法的规范作用和法的社会作用?
这种划分方式其实就是把法是一种社会规范这一命题就行分解之后得出。
法的规范作用指因法律的规范性而具有的作用,即法律对人们的行为加以规范、指导的作用。
法的社会作用是指法作为特殊的社会规范、为实现阶级统治、管理社会公共事务等社会目的而发挥的作用。
四、 法的规范作用 指引作用。
指引规定人们的可为、能为、必为、勿为。
,请考生一定要全面掌握教科书中重要命题的。
评价作用 预测作用 强制作用 教育作用 五、 法的社会作用 维护社会秩序与和平 推进社会变迁 保障社会整合 控制和解决社会纠纷和争端 促进社会价值目标的实现六、 法的作用的局限性 一、 法的作用的局限性的表现 1、 法只是许多社会调整方法的一种2、 法的作用的范围是有有限的 3、 法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的4、 法律自身的缺陷也影响起发挥作用⊙特别提示:
3、4点一定要密切关注二、正确认识法的作用 法律不是万能的,没有法律是万万不能的第二章 法的内容与形式第一节 法的内容与形式的概念一、 法的形式与内容的含义 法的内容包括法律规范内容和非法律规范内容,核心是权利和义务。
从结构上说分三个层次:
其一、法律规范其二、法律部门其三、法律体系 此三个层次的内容一定要明确 法的形式,简言之,即法的内容的表现形式。
如,法典、判例法、习惯法。
就成文法而言,与法的内容相对应,也可分三个层次:
其一、法律条文 其二、规范性法律文件其三、规范性法律文件体系对于这一节,主要即是掌握上述内容,一看到上述六个概念就要知道它是属于法的内容的范畴还是法的形式的范畴。
另外还要明确的一点是:
法律条文和法律规范的关系二、 法的内容与形式的关系 这部分内容作次要掌握,而且其论述与前一部分内容有矛盾之处第二节 法律权利与法律义务 权利和义务是整个法律体系中最重要最核心的一对概念,出太题的可能性不大,但是基于其本身的重要性,略加说明这一部分的复习方法。
一、 关于权利和义务的重要性P48,四点内容,理解性的记忆即可:
其一、从法律规则的行为模式角度来讲其二、从法律关系的角度来讲其三、从法律运行的角度来讲 其四、从法学的基本范畴的角度来讲二、 权利的概念 这一内容不会出题,了解即可 法律的内容包括:
自权、请求权、诉权。
三者的具体含义书中表述明确,三者之间的关系是:
自权是基础,请求权是实体内容,诉权是保障手段。
关系可能会在选择题目中出现,明确记忆。
三、 义务的概念 其一、P50最后一段,重点理解 其二、应该区分作为义务和不作为义务 其三、法律义务不同于法律责任,它是构成法律责任的法定前提条件。
在一定意义上,法律责任就是因不履行义务而应承担的法律后果。
四、 权利和义务的分类 权利和义务的分类出小题的可能性相当大,需明确把握分类标准。
五、 权利和义务的关系 该内容是徐显明校长在《公民权利和义务通论》中提出的观点,所以要给予适当的关注,对于应试而言,只要记住大点即可。
第三节 法的成文形式与不成文形式一、 历史上各种法的表现形式二、 成文法与不成文法1、 概念 一定要明确判例法有文字记载但不是成文法的原因 2、 成文法的优点3、 不成文法的优点三、 法的形式与传统第四节 法系 掌握两大法系的概念和区别 第三章 法的渊源与法的分类第一节 法的渊源的概念一、 法的渊源的含义 法的渊源的含义在学术上争论比较多,教科书采用效力渊源说,即本书所说的法的渊源是指法的效力渊源,其定义为:
有不同国家或机关制定或认可,因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别,如指定法、判例法、习惯法等。
在成文法国家,法的渊源主要是指各种制定法,在判例法国家,主要是指具有法律约束力的判例。
法的渊源也属于法的分类------从效力上分类。
二、 法的渊源与法的形式的区别 [此处内容是法大法理学与中国法理学界通说严重存在分歧的地方,考生应当给予注意。
首先要明确,法的渊源和法的形式不是同一概念,不能混淆。
其次,法的形式是与法的内容相对应的概念,而法的渊源尤其独特的含义再次,法的形式是一个静态描述式的概念,而要理解法的渊源必要在法的运行的动态过程中。
最后,宪法、法律、行政法规等规范性文件既是法的形式,又是法官寻找的正式法源,但我们不能说二者是等同的。
三、 法的渊源的种类 主要掌握P70末段10类法律渊源。
第二节 正式法源一、 正式法源的含义
第二节当代中国的法律体系一、当代中国的主要法律部门 构成中国法律体系的法律部门,在中国法理学界无统一的说法。
所以这部分内容依教材观点宪法法律部门、民商法律部门行政法法律部门经济法法律部门社会法法律部门刑法法律部门诉讼与非诉讼程序法部门。
对上述内容要有了解,有助于对法学理论体系的把握。
可能出现的“题眼” ▽▽1、宪法=宪法法律部门?
否。
后者包容前者。
宪法指的是《中华人民共和国宪法》。
宪法法律部门主要包括下列文件:
宪法法典和宪法修正案关于国家象征、国家机关的组织、职权及其活动程序的法律,包括国旗法、国徽法、全国人民代表大会组织法、国务院组织法、人民法院组织法等选举法立法授权法地方自治法规关于人民基本权利的立法[该点非常重要在教科书中并没有提及],有关国家行为和公民权利的国际条约,这类条约,包括1981年参加的《消除一切形式种族歧视国际公约》,1980年批准的《消除对妇女一切形式歧视公约》、1986年签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1987年批准的《第159号残疾人职业康复和就业公约》、1996年签署的《经济、社会、文化权利国际公约》、1998年签署的《公民权利及政治权利国际公约》等,注意部分国际法在国内法律体系中的地位。
▽▽2、行政法法律部门和行政法规是交叉关系。
注意:
作为法律部门的行政法是各种效力等级的关于国家行政组织、行为、救济的法律规则与原则组成,它可以来自多种法源:
法律、行政法规、规章性文件、次要的法源等。
而行政法规是国务院制定的规范性文件,其中绝大部分是行政法,但也有属民法和环境法等其他法律部门,故二者是交叉关系。
二、“一国两制”与当代中国法律体系的划分问题。
该部分不可能出题。
第七章法律行为与法律意识第一节法律行为 法律行为是法律事实的一种,该部分内容可结合第八章法律关系第五节复习。
一、法律行为的含义与特征 法律行为的涵义[1997、2000、2005] 法理学中法律行为是来自于民法,但又不同于民法。
法律行为是指人们所实施的一切具有法律意义的行为。
这种行为是人们所实施的一切具有法律意义的行为。
这种行为是人们所实施的能够发生法律上的效力,产生一定法律效果的行为现象的总称。
,在传统民法中法律行为指合法的表意行为,在我国民法学界对法律行为的观点分两派:
一、释法派,认为民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
二、学理派认为民事主体基于意思表示,设立、变更和终止民事法律关系的行为。
所以法理中的法律行为是把民法中的法律行为包括在内的。
法律行为的特征1、法律行为是具有社会性的行为,又称交涉性。
2、法律行为是具有法律性的行为。
3、法律行为是具有意志性的行为。
法律行为和其他行为法律行为在这里是中性词,违法行为是法律行为吗?
回答是肯定的,法律行为可以分为合法行为和违法行为。
这里法律行为的上位概念是行为。
二、法律行为的结构三、法律行为的分类注意合法行为是法律行为的一种。
法律行为的概念法律行为的特征行为意思的概念合法行为的概念第二节法律意识一、法律意识的含义、结构及形成 法律意识:
是人们关于整个法律现象的观点感觉、态度、信念和思想的总称。
从认识过程看,法律意识在结构上可以分为和两个认识阶段或认识层次。
法律意识的形成需要从主观和客观两个方面来考察。
见教材第143页。
二、法律意识的分类 1、从意识的主体出发,可以分为、和群体法律意识和社会法律意识有何区别?
2、依据现代性为标准,可以将法律意识分为、和 3、依据是否从事法律职业为根据,可以把法律意识分为和 4、按照不同主体在社会政治生活中的地位不同,可以将法律意识分为和三、法律意识的功能第八章法律关系 本章说明:
可以说,这是法理学考试的重点,是每年必考的章节,是整本教材中最难理解的一章。
就备考而言,这一章重点准备大题,但是小的知识点也决不能忽视。
而且,本章内容与其他知识点有着紧密地联系,比如,法律规范、法律行为、法律责任、法律制裁等。
关于这一章在本书中的安排,应该说,法律关系是法的实现这一范畴的问题,与本编前几章的内容不是一个层面上的问题。
法律关系是法的实现的状态之一。
第一节法律关系的概念一、法律关系的概念与特征 ★定义:
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
——准确记忆这一概念★法律关系的特征对于法律关系的论述,其意义在于,帮你从不同的层面理解法律关系,特征需要真正的理解。
、法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。
对“法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系”的理解:
第一、法律规范是法律关系产生的前提。
无法律规范就无法律关系。
这里的法律规范,不经指国家正式颁布的规范性文件,还包括以其他形式表现出来的法律渊源,如国家事实上确认和保护的社会习惯。
第二、法律关系≠法律规范所调整和保护的社会关系本身。
简言之,法律关系是经过法律规范调整的社会关系。
第三、法律关系是法律规范的实现形式,法律关系是发的实现的状态之一。
法律关系是体现意志性的特种社会关系 1、法律关系及可能体现国家意志,也可能体现当事人意志,也可能同时体现二者;如果只体现其中之一话,那么必是国家意志。
2、承认法律关系的意志性,并不否认它的客观性。
法律关系是特定主体之间的权利和义务关系。
法律关系实际上是用“应然的权利义务”规制“实然的权利义务”。
所以法律都有使法律抽象的、一般的规定现实化的问题,都存在法律关系。
因为任何法律规范如果不在现实生活中得到实现、不转化为法律关系的话,那么这一法律规范只不过是一纸空文。
所以,从这一意义上来说,法律关系就是将抽象的权利义务现实化。
二、法律关系的种类 调整性法律关系和保护性法律关系[重中之重]二者的区别标准是:
按照法律关系产生的依据、执行的职能、实现法律规则的内容不同划分。
换句话说,区别某一法律关系是调整性的还是保护性的法律关系,从三个方面来判断:
1、产生该法律关系的行为是否合法;2、该法律关系执行了何种法的职能;3、该法律关系实现的是法律规则逻辑结构中的哪一部分。
法律关系是法的实现的范畴。
调整性法律关系是法的实现的正常形式,不需要适用法的制裁。
保护性法律关系是法的实现的非正常形式。
如果上面的内容你仍然无法理解,那么记住以下的一个原则:
法律关系双方主体是平等的,没有制裁的情况是调整性法律关系;如民事法律关系,行政合同关系等。
法律关系双方主体是不平等的,有制裁的情况是保护性法律关系。
如刑事法律关系。
纵向的法律关系和横向的法律关系。
P150单向、双向和多向法律关系 目前法学界公认的单向法律关系仅有一种——不附条件的赠与关系。
于这个特殊性,所以这一分类的内容掌握起来就简单了,因为单向法律关系只有一种,如果给出题目中不是不附条件的赠与关系那么只可能是双向的法律关系了。
之所以这么说,是因为多向的法律关系可以分解成若干个双向或单向的法律关系。
所以从出题的技术和应试的技巧而言,只要记住这唯一的一个单向法律关系,这一分类的问题就解决了。
第一性法律关系和第二性法律关系 这一部分内容较容易,而且在老师讲课的时候属于一两句话带过的问题,重要程度不高,所以只要一般了解就可以了。
第二节法律关系的主体 一、法律关系主体的概念和种类 主体一定是特定的、具体的、没有一个法律关系的主体是所有的人。
法律关系主体的定义——参见P151 法律关系主体的分类——该内容较简单,且书中表述简洁明确,此不赘述。
二、法律关系主体构成的资格[2006单选]这两个概念属于必须掌握的内容P153 权利能力和权利的区别:
权利本身不包含义务,而权利能力则包括义务。
无权利能力则无权利。
有权利能力一定有法律权利,但不一定有现实权利。
确定公民有无行为能力的标准有二:
其一、能否认识自己行为的性质、意义和后果;其二,能否控制自己的行为并对自己的行为负责。
1、责任能力是行为能力在保护性法律关系中的特殊表现形式。
2、自然人的行为能力和法人的行为能力的区别P154第三节法律关系的内容 一、法律关系主体的法律权利和法律义务 法律权利——指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、其他人的法律义务所保证的法律手段。
法律义务——指法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定的行为或不行为,以满足权利人的利益的法律手段。
二、法律关系主体的权利和义务与法律规范内容的权利和义务的区别:
1、前者属于“实然”的权利义务,因为法律关系是法的实现状态之一,所以法律关系的权利义务是现实化的权利义务;后者属于“应然”的权利义务,并未现实化。
2、针对的主体不同,前者是特定的主体,后者是不特定的主体。
3、效力不同,前者不具有普遍的效力,后者具有普遍的效力。
三、权利行使和义务履行之界限 法律关系主体的权利行使有一个适度的范围和界限,超出这个限度就可能构成“越权”和“滥用权利” “滥用权利”和狭义的违法行为的外延并不是等同的。
滥用权利者本身是享有某项权利的主体,只是说他超出其权利的界限而行事。
而违法行为者可能根本没有不享有任何合法权利而直接对其他人的合法权利进行干涉或侵害。
也就是说滥用权利的制度设计关注的是权利享有者行使权利的范围,而违法行为的制度设计关注的是任何人都应当承担的不侵害他人合法权利的消极义务。
义务的限度具体体现在:
实际履行义务的主体资格的限制时间的限制利益的界限。
其实这三种限制都是法律规定的,也就是在法律设定义务之初已经将上述限度。
第四节法律关系的客体一、法律关系的客体的概念 法律关系的客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。
该对象是某种利益的存在形式。
关于法律关系的客体,舒、郑二位老师的观点有所不同,郑老师认为,法律关系的客体就是法律关系内容的客体。
舒老师认为,法律关系的客体虽与权利的客体紧密联系但又有所不同:
当权利客体处于一种交互行为中时,即变成法律关系的客体。
于二位老师的观点有所不同,所以关于法律关系客体的概念这部分出题的可能性就大大降低,如果出题,按照惯例,只要是答了二人中任何一个的观点,均会给分。
二、法律关系客体的种类物 物理意义上的物要成为法律关系客体,须具备的条件:
1、应得到法律的认可2、应为人类所认识和控制3、能够带来物质利益4、须有独立性 有三种物不能成为私人法律关系的客体:
1、人类共有之物或国家专有之物,如海洋、山川、水流、空气2、军事设施、武器3、危害人类之物 人身或者说人身利益 人身成为法律关系客体的条件:
1、活人的整个身体不能视为法律上之物 2、权利人对自己的人身不得进行违法或者有伤风化的活动3、对人身行使权利时必须依法进行,不得超出法律授权的范围精神产品:
即物化的思维成果行为结果 行为结果是义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。
分为两种:
一是物化结果,即义务人的行为凝结与一定的物上;二是非物化结果,行为没有转化为一定的物化实体,例如。
演员与观众的法律关系中,演员作为义务人其行为的结果就是非物化的,表现为一定的行为过程。
第五节法律事实一、概念 法律事实的概念——P159 条件有二:
一是法律规范,二是法律事实,前者为法律依据,后者是直接的前提条件。
二、法律事实的种类 划分依据:
是否以人们的意志为转移。
法律事实包括:
法律事件和法律行为法律事件是具有法律关联性的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。
法律事件又分成社会事件和自然事件两种。
[法律事件在理解上的难度不大,复习只需要注意教材中所举的例子即可] 法律行为见第七章第一节。
注意将法理学中的法律行为和民法学中的法律行为相区别。
违法行为是不是法律行为?
答:
是。
法理学中的法律行为概念中的前置定语“法律”不是具有价值判断意义的褒义词,而判断一行为是否属于法律行为就是看它是否能够引起法律关系的形成、变更或消灭。
复杂情况:
1、一种法律事实却引起多种法律事实关系的变动,如杀人行为是单个法律事实却可能
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