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法官职业思维对统一法律适用的作用孙海龙高伟李小鹏
法官职业思维对统一法律适用的作用<孙海龙高伟李小鹏>
法官职业思维对统一法律适用的作用<孙海龙高伟李小鹏>
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孙海龙高伟李小鹏
基于法律规则的抽象性、滞后性及法官思维方式的差异性,法律适用的统一问题始终是成文法国家增强法律的确定性和公信力、有效实现司法公正的重大阻滞。
法律适用在理论上永远有分歧,但在实践中一定要统一。
而法律适用是通过法官的职业思维活动来完成的。
自司法程序启动后,法官围绕具体案件所进行的一切思考活动,即“以中立的思维视角和公正的法律追求,针对具体争诉案件,按照司法认知规律,在引导双方当事人进行公平的诉讼对抗(举证、质证、陈述、答辩和辩论)之基础上确认采信证据,认定事实,寻找适用法律,运用法律方法和技术,解决纠纷的一种思维方式和过程”,均是法律思维在司法过程即法律适用过程中的应用。
以确定案件事实和发现可资适用的法律规范为主旨的法律适用过程,均无法独立于法官的职业思维活动之外,因此,研究和培养法官科学的职业思维方式对统一法律适用有着重要意义。
就法官职业思维和法律适用的一般关系而言,维护法律适用统一是法官职业思维应当遵循的基本原则。
法律适用过程中的法官职业思维至少应包含以下内容:
一是合法性。
法律适用要求法官进行职业思维时必须以合法性为标尺。
法官围绕个案所进行的一切思考活动必须以法律为中心,倾向于根据法律思考,强调思维必须从现行法律及实际运行状态出发,运用逻辑、经验的方法解释法律的存在和内容。
它要求法官判案的思维应是中立的、保守的、被动的,这也使法官的法律思维在本质上区别于检察官、律师的法律思维。
二是衡平性。
当事人的利益诉求相互冲突自不必说,而渗透于其中的法律价值也呈多元化,法官必须在多种选择中艰难地行走——对价值目标进行取舍和衡平。
比如对法律效果与社会效果的衡平,对合法性与客观性的衡平,对程序正义和实质正义的衡平,对普遍正义与个案正义的衡平等等。
三是创造性。
法律是一种普遍适用的规范,普适性的规范与现实生活中纷繁复杂、千变万化的个案并不具有直接的一对一的推演关系。
法官在个案的审理当中,除了紧紧围绕法律进行思考外,还必须结合个案对法律进行解释、说明以及逻辑推演。
同时,由于法律本身存在不合理性、不周延性、模糊性和滞后性的缺陷,“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者,就必须提供那些被忽略的因素,纠正那些不确定性,并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐。
”因此,法官的职业思维是一个既受法律规范约束和指导,又在不断摆脱规则捆绑的创造性的心智过程和技能。
应然意义:
法官职业思维对法律适用统一的推进
通过法律解释对法律适用统一的推进。
“法律解释指阐释法律规定的规范意旨,以文字为出发点,但不得超过可能的文义。
经由解释而确定内容,违反法律规范意旨时,得为目的性限缩,此乃对法律的内容作但书性的限缩,不同于依法律文义所为限制解释。
法律规定使用不确定法律概念,尤其是概括条款时,则应于个案加以具体化。
”不确定的概念和概括条款在各个部门法中均有所体现,将这类条款适用于具体案件时,就必须发挥法官的创造性思维,对其进行解释并予以价值补充,适用可以探知的客观认识论、价值、规范及公平正义之原则,使法律精神、立法目的和实质正义体现到个案中。
法律解释的重要性与必要性体现在如下方面:
一是法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多样的,只有通过法律解释,才能将法律适用到具体案件当中;二是法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的,只有通过法律解释,才能使法律适应社会不断变化发展的需要;三是人的理性有限性,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过法律解释,法律才能趋于完善。
由此可见,法律条文只有通过法官的解释,使之适用于具体的案件中,解决实际的纠纷,才能体现法律条文本身的价值,否则,再完美的法条也无实际意义。
在通过法律解释实现法律的准确适用的同时,法律适用的统一也得以获得最基本的前提和保障。
通过填补法律漏洞对法律适用统一的推进。
王泽鉴先生曾就法律漏洞问题作了一个形象的比喻:
“假如法律是一座墙,那么墙的缺口即是法律的漏洞,因为墙依其本质本应完整无缺,若存在缺口,则违反了作为墙的目的与作用,自然应予修补。
”梁慧星教授将法律漏洞通俗地解释为:
“法官审理案件,在查明案件事实后,找不到任何法律规则,现行法律对本案没有规定,这种情形就叫做法律漏洞。
”原初意义上的法律适用,应当是任何纠纷都有相应的法律可资援引,法官的法律适用就是简单地套用,但事实上对号入座的只是一些简单案件,多数案件的审理并非如此。
基于立法者思维的有限性和社会发展的日新月异,或立法者对于认识不成熟的问题有意不作规范而让司法者在实践中予以解决等原因,法律漏洞产生就成为必然。
法官在具体案件中如果不对法律漏洞进行填补,将无法解决纠纷,那么法律适用统一实际上也就无法实现。
法官基于履行职责的需要、司法份内的权限、法律发展的需要及解决当下纠纷的需要,应当对法律漏洞进行填补,运用法理贯彻法律意旨,进行创造性思维,以弥补法律的漏洞。
毋庸置疑,这也是对法律适用统一的有效推进。
通过法官造法对法律适用统一的推进。
任何立法都不可能做到完美无缺,特别是在社会持续变迁的过程中,法律自身所具有的相对稳定性使它经常不能适应社会发展和时代变迁的需要而及时作出调整,具有一定的滞后性。
这些因素常常导致出现某些法律调整的空白领域。
根据不得拒绝裁判的司法要求,法官在无法可依的情况下,为了履行裁判职责,需要进行法律创制,以弥补立法的不足。
“法院必须在其管辖范围内,在法律没有规定或者已经不合时宜的情况下对纠纷与利益状态作出裁决。
但这时的法官活动已经不再属于法律解释活动。
法官在漏洞领域的裁判行为是法官造法的一种形式。
这时已经不是适用他人的标准,而是制定自己的标准。
”当然,法官的基本职责是裁决案件,造法不过是法官裁判案件时不得已的辅助手段,而且,法官造法决不是随意的,必须是在法律确实存在问题,法律解释和漏洞补充都不能解决问题的情况下才能进行。
同时法官造法只适用于待决案件,是基于司法裁判的需要,并不具有普适性的法律效力,仅在具体个案裁判中具有裁判效力。
所以,法官通过造法并具体适用于个案当中,通过裁判形成判例,从而弥补立法空白。
尽管我国不是判例法国家,但不可否认的是,判例在审判实践中的参考作用越来越大,这无疑会对法律适用统一起到积极的推进作用。
法律解释、法律补充、法官造法都要求法官必须打破僵化的思维模式,发挥思维的创造性。
尽管法官思维创造性的应用立足于纠纷解决,不能达到普适性的效果或者规则效应,但其参考性和借鉴性是不可忽视的,其对法律适用统一的推进作用也是不容置疑的。
实然层面:
当代中国法官思维对法律适用统一的阻抗
权力交互影响下的法官思维对法律适用统一的阻抗。
当前,我国正处在社会转型时期,与各种矛盾凸显不相适应的法治状况是法制尚不健全,司法解决纠纷能力尚显不足。
基于其他权力的干预及受中国传统法文化熏染的普通民众对法律的认知是建立在道德、习惯及民间法之上的朴素的正义观等原因,法律适用常常难以按照其本来路径进行。
如法官在纠纷解决中,在民意与被称之为第四种权力——舆论的巨大压力之下,往往选择抛弃科学判断的法律思维方法,转而求助于社会标准作出裁判,从而在失去法官应有的独立性和中立性的同时违背了司法公正。
也就是说,法官在此所找到的所谓维系基本利益平衡的行动方案,往往表现为牺牲法律求稳定,以民间法代替国家法,以部分民意代替法律,最终“导致司法平民化,行外人士任意干涉职业法官的活动。
判决被作为民意的载体,法官被当作民意代表,因此法院被当作政府的衙门,司法机关及其法官的独立地位无法确立。
司法活动不讲究严格的解释与推理技术,更多的听凭直觉与经验……只考虑结果与目的,不考虑过程与手段,认为只要目的正当,结果合理,手段、过程是不必拘泥的;因而把法律的程序通俗化为行政化的程序;程序的设定是为了权力的集中,没有正当程序。
所以,法官的上述思维方式,对于法律适用统一起了不可低估的阻抗作用。
法官思维误区对法律适用统一的阻抗。
一是简单、机械思维不能贯彻法律意旨。
近年来,立法活动活跃,法律颁布频繁,而法官素质却无显著提高,由此导致机械适用法律,成为法律适用统一的一大障碍。
在审判实践中,有相当一部分法官往往只依法条字面意思作狭隘、机械的理解,没有正确理解和领会法律规范的真正含义和立法意图,从而导致法律适用错误,影响司法公正。
任何一部法律都不可能微观到每一个具体案件,因此,法官必须充分发挥自身的主观能动性,去发现法律条文及蕴含在其背后的立法者的真实意图,才能保证将法律正确地适用于具体案件中,真正实现法律适用的统一。
二是政治思维的误区导致政治代替法律。
在审判实践中,有不少法官不是用法律思维,而是习惯于用政治思维的方式来审理案件,经常以为市场经济保驾护航、大局观念、稳定压倒一切等政治理念及其主观判断来思考问题,将法律问题变成政治问题;或者说至少没有能够正确处理解决个案纠纷与维护大局稳定的关系。
这种以政治需要作为判断标准,背弃法律合法性原则的思维,对实现法律适用统一的阻抗是显而易见的。
诚然,法官应当具有服务大局的法治理念,但更应当具备抗拒这种思维误区的能力。
然而,基于目前法官地位及待遇等保障制度尚不健全的现实,法官常常不得不为自身利益考虑,从而接受服从政治。
所以在相关体制尚未完善的情况下,这种思维误区在今后一定时期仍然会存在,并阻抗法律适用的统一。
三是法官思维行政化严重危及法律适用的中立性和公正性。
法官思维行政化的表现是命令和服从,即将下级服从上级作为思维依据,法官个人的独立判断缺失。
这种思维方式在我国法院系统较为突出。
因为在我国,司法机关自始即是按照行政机关的模式来构建的。
虽然经过历次改革,但司法机关目前依然和行政机关一样具有相应的行政级别,从最高人民法院到基层人民法院,司法机关的地位被行政化,公务员条例也将法官纳入公务员系列。
司法机关的人事管理制度在很大程度上是套用国家行政机关的,而且也被纳入到了统一的国家机关人事管理体系之中。
在法官的补充和选任方面也和公务员一样,必须经过地方政府人事部门或党的组织部门研究、审批。
在司法行政化倾向之下,法官对自己的角色认知容易产生混同,把自己当作行政官员,把诉讼案件当作行政事务,把判决当作管理手段,把解决纠纷结果当作合乎民意的政绩。
法官的行政化思维主要表现在法官习惯于请示汇报,庭长或院长习惯于对一般法官进行指导,有些法官明知指导有误,但仍按指导意见处理。
这同样形成了对于法律适用统一的阻抗。
对策研究:
培养有利于法律适用统一的法官职业思维
遵循程序规则优先的程序思维。
法官在承办案件后,首先要紧紧围绕有关诉讼法规定进行思考。
法官以程序为依托,为保证程序的合法性所进行的一切思考活动,可称之为程序思维。
程序思维趋于严格依据规则的思维。
一般情况下,诉讼程序及法官办案规则是事先规定好的,不需要法官进行解释、创设,法官只需严格执行,但已有的程序规则并不能解决审判实践中的一切程序问题。
例如,关于管辖权异议提出后原告申请撤诉,人民法院是否应予准许,或在管辖权异议提出后原告中请诉讼保全,能否进行诉讼保全的问题,程序规则并没有明确的规定。
在此情况下,法官为了保证程序的继续,必须对是否准许撤诉、是否进行诉讼保全进行思考并作出裁判,这就是程序思维的一种体现。
程序思维的目的是保证程序公正,是法官审判合法的必要条件和前提。
在错误程序下所进行的一切审判活动都是徒劳的。
法官的程序思维在案件审判中极其重要。
其次,程序思维同实体思维一样要求法官保持中立。
审判实践中有一种误区,就是一部分法官注重追求实体公正而忽视程序公正,突出表现就是诉讼程序中常常忘记了中立性,不能平等地对待当事人的诉讼权利。
如让一方当事人充分陈述意见,却频频打断另一方的发言,给人一种厚此薄彼的感觉。
因此,程序思维要求法官在案件审理过程中始终恪守中立,注重程序的平等性、公开性和民主性。
再次,程序思维要求法官追求法律真实。
作为最后定案依据的事实,必须是通过当事人双方举证、质证,法官通过证据分析、认定,依据诉讼法及证据规则得来的事实,是程序规范约束下的事实。
从静态到动态认定事实的系统思维。
在当事人之间对案件事实没有争议的情况下,法官思维只是一个法律适用的思维过程。
而事实上,大量案件中的当事人对事实都存有争议,法官必须依据证据认定案件事实,而证据往往真假难辨,法官认定此证据而不认定他证据,认定此事实而不认定他事实,所进行判断推理的思考过程就是法官的认定事实思维。
法官面对的永远是已经发生了的事情,他无法使时光倒转,重现当日情景。
而亲历者和目击者作为一个有情感的人,由于受各种利害关系以及自身表达能力等方面的影响,往往不能如实地、客观地陈述已经发生了的事实,甚至出于某种利益考虑,会对这些事实进行违心陈述或故意歪曲。
因此,法官如果缺乏缜密的事实思维能力,就容易被歪曲的事实所迷惑,并由此作出错误的裁判。
从审判实践来看,许多差错案件都是基于案件事实不能准确认定而发生。
所以,认定事实思维对法官是至关重要的。
法官必须运用证据规则和基本的因果关系、辩证关系、逻辑推理等方法,以及法官自身的社会经验、良知和理性,对诉讼中双方当事人提供的静态的、凌乱的、孤立的和不完整的证据,按照事物发展的一般规律以及基本的逻辑推理规律进行综合裁剪,并根据内心确认为有效的证据,进行判断和综合思维加工,建构一个合情合理的、符合一定逻辑发展轨迹的动态的“电影画面”——法律真实,而且尽最大可能使这样构建出来的法律真实为社会公众所认可和接受。
法官由于职业的特殊性,其对案件事实方面的思维当然要比其他人要求更高,表现在:
法官对事实的判断应该是有依据的、最权威的,能吸收或反驳其他一切人的判断;他人的判断可能是片面的或是依据不足的,而法官对事实的判断必须是全面的,能形成一个事实体系。
从抽象化到具体化法律适用的科学思维。
由于用文字表述的法律规定往往是抽象的,特别是有关法律原则、立法精神的规定。
不同的人对同一法律规定会有不同的理解,甚至在适用同一法律条文时,由于思维方式的不同,可能会得出截然相反的结论,这正是所谓同案不同判的现象。
究其原因,是由于语言文字表达本身所固有的无法克服的缺陷,以及人类思维本身所具有的开放性、抽象性和复杂性等多种因素综合作用的必然结果。
对法律规定的理解和适用,必须依靠法官思维来完成,如何使法律规定从抽象化过渡到具体化,实现个案正义,是法官职业思维要完成的重要任务。
从抽象化到具体化的法律适用思维可分为两部分:
一是对案件涉及之法律规定认识的找法思维。
首先,法官在接到案件后,要初步明确案件可能涉及哪些法律问题,目前有关这些问题的法律规定(包括诉讼法)现状如何。
其次,根据法律规定的要件以及适用范围,结合具体案件,分析本案已符合哪些法律要件,欠缺哪些法律要件,欠缺的要件对法律适用或依法处理的结果可能造成哪些影响。
再次,思维本身是一个脑力劳动的动态过程,因此随着诉讼程序的进行、案件事实的不断明确化,法官在个案中的法律思维尤其是法律适用也必须随之进行调整,要与诉讼进程、逐步查清的法律事实形成互动。
所以,法官在办案过程中,存在着事实认定和法律适用经常交叉的情况,法官的思维正是随着这二者之间不断的否定与肯定等相互作用,最终形成明晰的认识。
同时,在诉讼进行过程中,法官还要时刻思考如何确保审判的程序公正。
最后,在适用法律时,法官还要通过法律思维找出解决法律冲突即有关法律规范相互矛盾的办法,解释适用此条、排弃彼条规定之充分理由。
二是把握法律精神实质的法律适用思维。
除上述对法律规定含义进行思考外,法官还要具备更深层次的法律思维,即能通过思维从更深的层面去把握法律规定蕴含的法律精神、法学原理、法律原则、立法目的以及涉及的本国法律文化等,特别是在法律规定不明确或尚无相关的法律规定的情况下,这一思维尤显重要。
同案不同判现象往往就是因为没有把握法律的精神实质而出现的,只有把握了法律的精神实质,才能实现法律适用统一。
这一思维要求法官应具备深厚的法学理论功底。
进行价值判断的衡平思维。
司法实践中的法律适用困难分为三种情况:
一是法律规范冲突;二是法律条文的适用违背法的目的或价值:
三是价值和利益选择的冲突。
所以,法官常常需要在法律适用时作出权衡和思考。
事实上,进行价值判断不仅是对法官这个职业提出的基本要求,同时也是对信仰法律、追求法治的法官们提出的更高期望。
法官的衡平思维至少应包括两个层面:
一是宏观的衡平思维,主要体现在个案正义与社会正义的判断与价值取向上,法官要有这样的意识:
不仅有效地解决个案纠纷,还要使该案的示范作用对社会发展具有积极的进步意义,将追求个案公正与促进社会进步有机地统一起来,法官要有“既见树木又见森林”的思维。
二是微观的衡平思维,主要体现在处理个案过程中对双方当事人释明和依职权取证等法官职权行使的价值取向,法官在依法裁判纠纷的时候,有时需要充分考虑到当事人各方的实际情况和利益需求。
以证据制度为例,基层民众的证据意识往往薄弱,“人们既不认为收集证据是自己分内的事情,也不知道该如何去收集证据,以及应该收集哪些证据,更不容易接受因举证不能引发的败诉结果。
”如果一味地拘泥于严格执行程序,有时会使基层民众内心确认的正义得不到实现,那么他们就体会不到司法的作用,反而会对司法产生对立和排斥,这对法律适用统一同样是一种阻抗。
所以,基层法官为了解决纠纷的实际需要,常常会在法律规则的大前提下作出一些权衡。
如在民事诉讼中,针对基层民众,注意对当事人进行释明,适当加强依职权调取证据的范围,以最佳社会效果为切入点,既解决了纠纷,又贯彻了规则之治。
法官的衡平思维在有效解决纠纷的同时,也对法律适用的统一产生了积极作用。
注重阐释裁判理由的辩证逻辑思维。
法官审理案件的所有思考活动最终要在裁判文书中体现出来,正如季卫东教授所言:
“判决理由是司法权合理化的最重要的指标,也是法官思维水平的最典型的表现。
”与案件审理过程的法官思维相比,法官裁判文书中的思维更强调技术性。
一般而言,法官在判决书中的思维主要有两种:
形式逻辑推理和辩证逻辑推理。
形式逻辑思维包括演绎推理、归纳推理、类推推理等方法。
形式逻辑中最常见的是三段论演绎推理,简单案件一般适用这种思维推理方法就可以解决,但是当同一位阶的法律规定发生冲突或者出现法律漏洞、法律缺位等情况时,形式逻辑推理就可能难以发挥作用。
这时法官就要使用辩证逻辑推理思维,对案件从认定事实到适用法律进行整体性考量,进行价值判断、利益衡量等创造性思维。
概括地说,法官需要使用辩证逻辑推理思维的情况主要有:
“法律未曾规定实用主义的判决原则和新情形;一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提,但必须在它们之间作出真正选择的情形;以及对于所受理的案件尽管存在着规则或先例,但是法院在行使其权力时考虑到该规则或先例在此争讼事实背景下总的来说或多或少是不完美的而拒绝适用它的情形。
”由于法律规范的抽象性与普遍性、成文法的滞后性与保守性、法律语言的模糊性与多义性以及案件事实的复杂性与社会发展的永续性,在适用法律裁判案件的过程中,形式逻辑的推理方式——演绎推理、归纳推理和类比推理,往往显得苍白无力,特别是面对疑难案件的时候,大前提——小前提——结论的三段式论证常常难以解决问题,因此,法官必须辩证地综合各种因素,平衡多种利益和价值,以寻求案件的公正处理,这就是现代辩证逻辑的辩证推理方式。
在当前我国社会和经济改革迅速发展的时期,审判案件时运用辩证推理,其意义尤为深远。
法官必须通过辩证推理的方法,在裁判文书中昭示其内心推演的过程,使当事人及公众从中获得裁判结论合法性和合理性的认识,从而接受并执行判决,遵守并信仰法律,最终实现不仅定分止争而且法律精神得以彰显、法治理念得以传播的目的。
作者单位:
中国人民大学
陕西省西安市中级人民法院
陕西省西安市灞桥区人民法院(责任编辑:
中外民商裁判网)
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