0215并购合同审核指引详解.docx
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0215并购合同审核指引详解
股权转让/并购合同审核、修改指引
股权转让、并购合同包括首部、主文和附件三部分。
(一)首部
合同当事人的基本情况:
甲方名称(姓名):
住所:
法定代表人姓名:
乙方名称(姓名):
住所:
法定代表人姓名:
(二)主文
1.先决条件条款
(1)行政审批
(2)并购双方股东会对并购的同意
(3)税务许可
(4)第三方许可
债权人许可;
合作人许可;
供应商许可;
特许权许可。
2.陈述和保证条款
A、目标企业的陈述和保证:
(1)目标企业的主体合法性
成立文件;
营业执照;
年检手续。
(2)转让的股权或资产的合法性和真实性保证
对转让的股权或资产合法拥有的权利范围及限制的陈述的真实性保证。
(3)对企业资产与负债情况的陈述的真实性保证
(4)对与目标企业有关的合同关系的陈述的真实性保证
(5)对劳资关系陈述的真实性保证
(6)对目标企业投保情况的陈述的真实性保证
(7)目标企业对与其有关的环境保护问题陈述的真实性保证
(8)对目标企业的或然负债的陈述的真实性保证
(9)对目标企业的生产经营现状陈述的真实性保证
(10)对目标企业人员情况的陈述的真实性保证(包括在职职工和退休职工的人数、职位设置、社会保障基金的缴纳情况等)
(11)对目标企业纳税情况和纳税的合法性陈述的真实性保证
(12)对与目标企业有关的重大诉讼、仲裁和行政处罚等情况的陈述的真实性保证并购方的陈述和保证
B、并购方的陈述和保证:
(1)并购方主体的合法性成立文件
营业执照;
年检手续。
(2)并购方并购动机的真实性和合法性保证
(3)并购方具有目标企业所需的经营资质和技术水平的陈述的真实性保证
(4)并购方具有良好的商业信誉和管理能力的陈述的真实性保证
(5)并购方具有良好的财务状况和经济实力的陈述的真实性保证
(6)改善目标企业治理结构和促进目标企业持续发展能力的陈述的真实性保证
3.保密条款
如协议双方没有特别约定,则约定双方应对本合同项下一方向另一方披露的、数据、文件、资料及其他信息等(“保密信息”)进行保密。
4.风险分担条款
或有债务在交割时由目标企业自行负担,交割后发现目标企业未曾如实陈述的或有债务,无论是否为故意、过失,均由目标公司负担。
5.不可抗力条款
凡发生地震、水灾、旱灾、突发疫情、战争、政府禁令、罢工、暴乱等无法预见、不能避免、不能克服的情况,当事人已尽力采取补救措施但仍未能避免损失,可不负赔偿责任。
6.企业债权债务处理条款
年 月 日为基准日,为目标企业债权债务承担的分界线。
目标企业保证除债权债务清单中列明的负债之外再无其他负债。
7.职工安置条款
核心员工的安置
转岗、辞退员工的安置
8.违约条款
违约条款:
并购任何一方违约应当承担赔偿责任。
9.过渡期安排条款
并购协议签订至协议履行交割前,目标企业须维持目标企业的现状,不得修改章程和分派股利及红利,不得将拟出售资产或股份再行出售、转移或设定担保。
10.价格条款
主要规定拟收购的资产或股权的价格;
评估依据。
11.支付期限条款和股权或资产移转条款
(1)支付期限条款:
收购方应当在本协议签订之日起××个月内支付价款总额的60%以上,其余款项应当依法提供担保,在××月内付清。
(2)股权或资产移转条款:
交割日的定义;
交割的先决条件;
交割的权利、义务。
12.支付方式条款
现金;
股票;
现金加股票。
13.合同终止条款
在××情况下,并购双方可以终止合同。
14.法律适用条款
纠纷发生后适用中华人民共和国法律解决。
15.定义条款
16.争议解决条款
争议由中国国际贸易仲裁委员会仲裁。
(三)附件主要包括:
财务审计报告;
资产评估报告;
土地使用权转让协议;
政府批准文件;
财产清单;
职工安置方案;
会议纪要;
谈判笔录;
附:
参照协议
股权转让协议
(股权转让、并购合同包括首部、主文和附件三部分。
)
本股权转让协议(以下简称“本协议”)由以下各方于二零一一年【】月【】日在中华人民共和国(以下简称“中国”)北京市签署:
(首部)
(1)出让方:
高翔,【】籍自然人,居民身份证号码为【】,住址为【】;以及
厉敬东,【】籍自然人,居民身份证号码为【】,住址为【】。
(2)受让方:
高德信息技术有限公司,一家根据中国法律法规的规定(以下合称“中国法律”)在北京市成立并有效存续的有限责任公司,注册地址为【】。
出让方和受让方在下文中并称为“双方”,或单独称为“一方”。
(3)目标公司:
上海易标科技信息技术有限公司,一家根据中国法律法规的规定(以下合称“中国法律”)在上海市成立并有效存续的有限责任公司,注册地址为【】。
(主文)
序言
鉴于:
1、上海易标信息科技有限公司(以下简称“目标公司”)是一家根据中国法律于【】年【】月【】日在上海市成立并有效存续的内资有限责任公司,注册资本为人民币200万元。
目标公司已经成功开发并拥有【】平台软件以及行系列手机应用程序软件(其技术特征和描述详见附件一)以及其他无形资产权益(其清单详见附件二),并拥有以高翔等五人为代表的业务和技术核心团队(“关键雇员”)。
2、出让方为目标公司股东,合计拥有目标公司100%的股权,高翔和厉敬东分别拥有占目标公司全部注册资本(200万元人民币)50%的股权;截至本协议签署之日,目标公司注册资本已全部缴纳完毕。
3、出让方有意按照本协议约定的条款和条件转让、受让方有意按本协议约定的条款和条件受让出让方所持有的目标公司的全部股权(即目标公司股权的100%,以下简称“目标股权”)以及出让方个人所拥有的专利、著作权、商标、专有技术等知识产权权利和利益(“出让方个人知识产权”),并支付相应对价。
因此,本着平等互利的原则,经友好协商,出让方和受让方达成如下协议条款:
一.定义
除非出让方和受让方另有约定,本协议使用的下列词语应有如下含义:
“工商局”—向目标公司颁发企业法人营业执照或办理其他公司登记事项的工商行政管理局。
“工商登记”—指目标股权转让给受让方的交易在工商局进行适当的登记及/或备案并由此产生对抗任何第三人效力的行为。
“公司章程”—目标公司作为一家有限责任公司根据中国法律成立时于【】年【】月【】日制订的章程,包括其后不时之修订;
“登记日”—具有本协议第3.1条第
(1)项所赋予之含义。
“工作日”—指中国除星期六、星期日以及公共假日以外的日期;
“目标公司”—与序言中阐明的含义相同;
“权益负担”—抵押、质押、留置、选择权、限制、优先购买权、优先认购权、第三方权利或权益以及其他负担或担保权益;
“目标股权”—与序言中阐明的含义相同;
“出让方任何成员”—指目标公司的任何一个股东,即高翔或厉敬东。
二.目标股权以及出让方个人知识产权的买卖
2.1出让方同意出售、并且受让方同意购买目标股权及其项下的全部权利、所有权和利益以及出让方个人知识产权,其对价总计金额为人民币300万元(以下简称“转让价款”)。
2.2双方同意,转让价款已经包括截止到目标股权完成工商变更登记之日为止目标公司的任何和所有的累积未分配利润。
出让方不会对自本协议签署之日之后发生的与目标股权相关的目标公司的利润分配主张任何权利。
2.3双方同意,尽管受让方购买目标公司全部股权,但受让方不承担截止到目标股权完成工商变更登记之日为止的目标公司任何和全部的债务;对上述债务,出让方应在目标公司股权完成工商变更登记之日之前予以清偿或由受让方在转让价款中扣除相应金额。
2.4转让价款将分二期支付。
在本协议第3.1条中所述交割先决条件全部得到满足后的第【三】个工作日(以下简称“交割日”),受让方将指示其银行向出让方指定的银行帐户电汇本协议第2.1条下的转让价款的一部分—人民币【】万元(“首期转让价款”);在交割先决条件全部得到满足后的第【三】个工作日(以下简称“交割日”)后六个月内,受让方将指示其银行向出让方指定的银行帐户电汇本协议第2.1条下的转让价款的其余部分—人民币【】万元(“第二期转让价款”);。
双方同意,在受让方将转让价款如期、足额汇出至出让方指定帐户后,受让方在本协议项下对购买目标股权以及出让方个人知识产权的对价的支付义务应视为全部履行和满足。
为收取转让价款之目的,出让方高翔、厉敬东同意授权【高翔】代表出让方向受让方指定收款银行帐户。
2.5出让方以及目标公司有义务完成与本协议下交易相关的审批、登记及/或备案程序(如适用),包括但不限于签署股东会决议、董事会决议、章程修正案等一切必需的文件,提供一切必要的文件资料和协助,以获得相关政府部门对目标股权转让的登记和认可。
但,如果受让方希望由其自行完成该等审批、登记及/或备案程序,受让方有权利这样作且出让方及目标公司应给予及时和全面之配合。
出让方及目标公司应最迟在本协议签署后【】工作日内完成目标股权的工商变更登记。
2.6出让方有义务按照本协议约定将出让方个人知识产权交付给受让方,包括、但不限于出让方个人知识产权所涉及的登记证书、软件源代码、记载相关知识产权成果的文档、文件和资料。
三.交割先决条件和交割义务
3.1出让方和受让方进行本协议下目标股权以及出让方个人知识产权转让交易交割的前提是下列条件全部得到满足或者被相关权利方放弃:
(1)各方在本协议中所做的陈述、承诺和保证在本协议签署日以及在本次转让在工商局进行登记备案和营业执照换发之日(以下简称“登记日”)以及交割日都是真实的、准确的、完整的且不存在任何误导;
(2)全部交易文件已经由各当事方全部适当签署并生效,并且,如果适用的话,交易文件的全部内容已得到相关政府部门的批准和/或登记和/或备案,并且该等政府部门没有实质性改变其中的条款和条件,也没有对目标公司或本协议或其他交易文件的任何一方施加任何该方不接受的额外或不同的义务;
(3)目标公司基于本次转让已经取得了工商局换发的新营业执照,因本次转让而修订的目标公司章程已经在工商局备案而且主管部门没有实质性改变经修订的公司章程中的条款和规定;并且,就新营业执照而言,其正面记载的经营范围应与本次变更登记前核准的经营范围一致;或者,工商局签发或提供了的任何其他足够证据证实本次转让事宜已在该部门进行了有效变更登记;
(4)目标公司的股东相互之间已经出具就目标股权放弃优先购买权的声明以及目标公司股东会以及董事会已经作出关于同意交易以及本次转让的决议;
(5)各方以及目标公司就完成交易所必须的任何及所有内部和/或外部授权以及相关政府部门的批准、同意和许可均已作出或获得;
(6)自本协议签署日起目标公司未发生“重大不利变化”。
“重大不利变化”是指任何对目标公司的合法成立与存续、公司资质、公司业务、公司客户状况、公司财产状况、公司技术研发能力、公司技术研发成果、公司与关键雇员之间关系、出让方个人知识产权的权属状况或者对目标公司或公司股东履行和完成本协议下交易的能力可能造成重大不利影响的事件、交易、争议等,包括、但不限于:
(i)目标公司股权存在质押或其他第三方权益;
(ii)目标公司股权发生权属争议;
(iii)目标公司所拥有的知识产权权属发生变化或存在权利负担;
(iv)目标公司所拥有的知识产权发生争议;
(v)出让方所拥有的知识产权权属发生变化、存在权利负担;
(vi)出让方所拥有的知识产权发生争议;
(vii)目标公司净资产减少超过【】万元;
(viii)目标公司任何形式的分红或增发股份;
(ix)任何一位关键雇员离职;
(x)被政府主管部门处罚而导致目标公司的技术开发或业务运营无法进行;
(xi)涉及重大诉讼或争议等等。
(7)各方所负有的义务已经得到履行并具备交割条件。
3.2各方应尽合理的最大努力以使第3.1条所列的条件尽快得到满足,并采取各方或目标公司认为必要或合理的行动以取得或完成本协议项下的股权转让的工商变更登记、出让方个人知识产权的变更登记等等交易所必须的批准、登记及/或备案,如适用。
3.3在交割日,出让方应向受让方交付下列文件:
(1)证明目标公司100%的股权已经按照中国法律规定合法登记为受让方所有的必要证明文件;包括、但不限于出示已经在工商局备案的反映受让方为目标公司唯一登记股东的目标公司章程、换发的目标公司企业法人营业执照等文件原件并提供复印件;工商局查询记录原件;
(2)提供目标公司各类印章和印鉴样本;
(3)出让方签署的关于本协议中所作的声明、承诺和保证在在交割日仍旧是真实的、完整的且不存在任何误导且目标公司未发生任何重大不利变化的声明函正本;
(4)提供截止交割日目标公司所持有的全部资产(包括知识产权和其他无形资产)清单以及最新的财务报表和报告;
(5)提供截止交割日目标公司的员工清单(包括姓名、性别、入职时间、所在部门等信息);
(6)交付目标公司所开发软件的源代码以及其它知识产权相关资料,包括任何知识产权登记证书或申请文件的复印件,其他与软件或知识产权成果相关的文档、文件和资料;
(7)交付出让方个人知识产权;
(8)交付主要业务合同复印件;
(9)提供出让方高翔、厉敬东适当签署的收到本协议下目标公司股权及出让方个人知识产权转让对价的收据;
(10)其他基于出让方所了解的事实出让方认为对目标公司而言重要的文件和资料。
3.4受让方应在出让方完成目标公司股权工商变更登记之日向出让方支付转让价款,并在交割日向出让方出示已经将转让价款转帐至出让方指定帐户的凭证原件并提供复印件。
四.声明、保证、承诺和补偿
4.1出让方和受让方相互作出声明和保证如下:
在本协议签署日、登记日以及交割日:
4.1.1该方拥有完全的民事行为能力以签订本协议,且拥有完全的民事行为能力全面履行其在本协议项下的各项义务;
4.1.2从本协议生效日起,本协议将对该方产生法律约束力;
4.1.3无论是本协议的签署,还是其在本协议项下义务的履行,都不会与签署日所适用的任何法律、法规、规定、任何政府机构或法院的授权或批准或令状的违反,或构成对该等规定的不履行;
4.2除了第4.1条外,出让方进一步向受让方声明、保证和承诺如下:
4.2.1出让方高翔、厉敬东是目标股权及其项下所有权利和权益的唯一合法所有人和受益人,并且,除了出让方成员相互之间就目标股权拥有优先购买权以外,该等目标股权上不存在任何第三方权益或其他任何权益负担,不附带任何或然负债或其他潜在责任。
出让方的任一成员,即,目标公司的任一股东均已经同意其他股东将股权转让给受让方,并已经同意放弃优先购买权。
4.2.2本协议以及其他交易文件的签署和/或履行均不会与出让方或出让方任何成员此前与任何第三方签署的任何协议或合同或任何书面约定或承诺相冲突,没有违反出让方或出让方成员此前签署的合同/协议或其他书面约定下的义务,包括但不限于:
以前的劳动合同或其他协议下的不竞争以及竞业禁止等方面的义务,也不会与出让方任何成员以前所任职或投资的公司的利益相冲突。
4.2.3出让方没有正在进行的、会以任何方式对其签署或履行本协议的能力造成不利影响的诉讼、仲裁、其它法律或行政程序或政府调查,或就该方所知,亦无上述威胁;目标公司也没有涉及任何正在进行的、会以任何方式对目标公司日后的运营或对受让方购买目标股权的决策产生影响诉讼、仲裁、其他法律或行政程序或政府调查,且就出让方所知,亦无上述威胁;
4.2.4出让方拥有的所有与本协议下交易有关的、并且可能对该方充分履行其在本协议项下的义务有重大不利影响的以及那些一旦披露给受让方就会严重影响其签订本协议意愿的文件、声明及信息都已向受让方披露,并且出让方之前向受让方提供的文件中没有包含任何对重大事实的不实声明或遗漏声明重大事实而使其中的说明具有误导性;对于可能对目标公司存在不利影响的事项,出让方均已经在本协议附件七的披露函中作出真实、准确和完整的披露;
4.2.5目标公司的注册资本已由出让方全部缴纳完毕,该等出资经合资格的中国会计师验资确认并办理完毕工商登记手续;目标公司在本协议签署日前所进行的目标公司注册资本出资、验证、减资以及增资的过程均符合中国法律的规定。
【并且,在本协议签署日,除对【】负有的【】万元债务外,目标公司没有对任何第三方的既有或或有债务】;
4.2.6目标公司在本协议签署日之前的运营在所有重要方面符合中国法律的规定,未因任何原因出现局部或全面运作停止、破产、解散或债务到期不能偿付、业务或财务状况明显恶化的情形,没有任何会对目标公司的业务经营及财务状况造成重大不利影响的违反中国法律的行为;
4.2.7目标公司已取得其设立及经营业务所需的一切批准、同意、授权和许可,所有该等批准、同意、授权和许可均为有效;并已经按照法律法规的要求进行适当的年度检验和申报(如适用);
4.2.8目标公司不存在经合理预期会导致出现受让方无法在本次交易完成后行使受让方对目标公司的股东权利,或无法在实质上控制目标公司的情况;
4.2.9出让方和目标公司向受让方提供的目标公司最新的资产负债表、损益表、现金流量表等财务报表,遵照中国适用会计原则,真实及公允地反映目标公司于财务报表所对应时点的资产、负债(包括或有事项、未确定数额负债或有争议负债)及目标公司截止财务报表所对应财务期间的盈利或亏损以及财务状况;截止【】日,其账面总资产额为【】,总负债额为【】;应付帐款部分人民币【】应由出让方按照本协议第2.1.3条承担);
4.2.10目标公司已按国家和地方税务机关规定的税项缴足其所有到期应缴的税费,无需加缴或补缴,亦无任何因违反有关税务法规规定而将被处罚的事件发生。
在本款中,“税项”指根据中国法律的规定,国家授权的财税部门向目标公司征收的一切税项;
4.2.11目标公司已按国家和地方劳动主管机关的规定与全部员工签署劳动合同,并已缴足其所有到期应缴的员工社会保险金,无需加缴或补缴,亦无任何因违反有关劳动法规规定而将被处罚的事件发生。
在本款中,“社会保险金”指根据中国法律以及上海市地方性法规的规定,目标公司应按照缴纳基数要求和保险金种类要求应为其员工缴纳的各项社会保险的金额;
4.2.12出让方签署、履行本协议和完成本次交易,不需要取得其他任何实体或个人的同意,不需要向其他任何实体或个人给予通知,也不会违反或导致任何第三人有权终止或修改目标公司签订的任何重大合同、许可或其他文件,或违反与目标公司有关的任何命令、判决或法庭判令、政府或主管部门颁布的法令;
4.2.13目标公司拥有对其持有的专利、商标、著作权、专有技术、软件源代码等无形资产的完好所有权和知识产权,除目标公司外,任何人不拥有与之相关的任何权利和利益;该等无形资产上不存在其他任何权益负担;该等无形资产权益没有也不会侵犯任何第三方知识产权;目标公司未曾将该等无形资产权益转让或许可给任何第三方;
4.2.14出让方承诺,目标公司关键雇员都将在交易交割日按照本协议的约定与已成为受让方下属公司的目标公司重新签署劳动合同并终止原劳动合同,同时签署保密协议、竞业禁止协议等受让方要求的与劳动关系相关的协议文件,在目标公司持续全职工作至少三年,并合理完成本职位工作;
4.2.15出让方高翔承诺,其自身及其他关键雇员在目标公司任职期间,不在受让方之外设立或参加与受让方有竞争关系的业务;而且会将100%的工作时间投入在受让方公司业务上,任何例外需要得到受让方董事会的一致同意;
4.2.16出让方承诺,在下列两个时间段中较长的时间段内,即,
(1)自本协议签订之日起【】年内(截止满【】年的对应日)或
(2)出让方高翔以及目标公司其他关键雇员全部成员离开目标公司后【】年内,主动放弃以任何形式(包括、但不限于通过其所设立或投资的实体)以及任何身份在与受让方有竞争关系的业务领域以及与受让方或其关联企业直接竞争的其他领域进行任何产品与技术的开发、销售、技术服务等业务或从事其他与受让方有竞争关系的业务;出让方在目标公司的正常工作和服务除外;
4.2.17出让方于4.2.15及4.2.16中所述的“与受让方有竞争关系的业务”是指本协议签署日、生效日及此后受让方所从事或开展的如下业务:
【导航和位置服务(LocationBasedService),包括基于位置的应用软件、广告平台和增值服务以及出让方高翔先生在受让方任职期间受让方(包含其关联企业)所从事或开展的其他全部业务】。
于4.2.16中所述的“与受让方或其关联企业直接竞争的其他领域”是指【】。
4.2.18出让方声明:
本协议签署日其业务和技术核心团队任何成员(包括、但不限于关键雇员)与任何目标公司之外的第三方之间不存在劳动关系。
4.2.19出让方高翔同意且将监督和促使关键雇员在与目标公司重新签署劳动合同后不得在其他公司任职(全职或兼职);也不得以任何方式直接或间接设立、持有和运营任何公司或实体。
4.2.20出让方确认,上述第6.1以及6.2条的声明、保证和承诺系出让方单独和连带作出的;该等声明、保证和承诺为不可撤销的声明、保证和承诺,不因出让方任何成员与受让方成立或解除劳动关系或其他事件而改变、撤销或减损,除非事先取得受让方的书面同意。
4.2.21出让方和受让方均同意就其违反本条下作出的声明、保证和承诺而给对方带来的损失予以赔偿并使对方、对方的董事、股东、雇员、顾问、代理人等免受因此而遭受的任何损失、损害、费用或负担。
对于此类因违反声明、保证和承诺而给对方造成的损失、损害、费用或其它负担,应立即予以赔偿。
五.通知
本协议要求或允许的、一方发给另一方的任何通知或其他重要交流文件应以书面方式以中文书写。
上述文件应通过快递送达。
在通过快递送达的情况下,收到通知或交流文件的当日为收到文件的日期。
所有通知和交流文件应按下列地址送达,除非一方以书面形式通知另一方更改该地址。
出让方:
高翔
电话:
传真:
收件人:
【】先生/女士
地址:
厉敬东
电话:
传真:
收件人:
【】先生/女士
地址:
受让方:
高德信息技术有限公司
电话:
传真:
收件人:
【】先生/女士
地址:
六.税收和费用
6.1除非本协议另有约定,任何一方应各自承担与本协议的谈判、准备、签署和履行相关的费用。
6.2除6.1条的约定外,因进行本协议下交易所发生的全部税项及费用,各方应根据中国法律规定承担各自的税费。
如任何一方按照中国法律规定负有代扣代缴义务,应按照法律要求进行代扣代缴。
6.3转让目标股权的转让登记费(如有)应由目标公司负担。
6.4如因任何原因导致非义务方实际承担了上述税费或其中任何部分,义务方应在前述情况实际发生之日起的10个工作日内将相关税费支付至实际支付方指定帐户。
七.违约
7.1如果一方违反了本协议项下的任何陈述、保证、承诺或其他义务(以下简称“违约”)而给守约方造成成本、费用损失以及其他任何损失(以下统称为“损失”),违约方应对该等损失承担责任。
守约方有权采取一切法定的和约定的法律救济措施以获得赔偿。
7.2出让方成员均同意相互之间对于其在本协议下的违约行为承担连带赔偿责任。
7.3出让方违反本协议下
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