教唆犯罪中实行过限认定的本质和标准.docx
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教唆犯罪中实行过限认定的本质和标准
教唆犯罪中实行过限认定的本质和标准
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教唆犯罪中实行过限认定的本质和标准-法律
教唆犯罪中实行过限认定的本质和标准
孙万怀孙远
内容摘要:
对于教唆犯实行过限问题的研究在共犯理论中占有重要地位。
各种学说从不同角度对实行过限问题进行了探讨,但都未得出统一结论,我国刑法对于实行过限的认定问题也没有作出具体的规定。
因此,在处理教唆犯罪的司法实践中对于实行犯所实施的行为与教唆的犯罪内容不一致,即超出共谋犯罪故意的行为的认定有一定的争议,并且认定教唆犯实行过限的具体标准也比较模糊,从而导致了定罪量刑不一的情况。
在司法认定教唆犯罪中实行过限的问题上,既要遵循结合主客观相一致、具体标准和抽象标准相结合的原则,又要从教唆犯罪的类型、目的、手段等具体细节来得出是否属于实行过限的结论。
在难以得出认定结论的模糊地带,应秉承有利于被告人的精神,作出有利于被告人的结论。
关键词:
教唆犯实行过限判定标准
孙万怀,华东政法大学法律学院教授,博士生导师;孙远,华东政法大学硕士研究生。
《刑法》第29条规定,教唆他人犯罪的,是教唆犯。
教唆犯的一个突出特点是本人不亲自实行犯罪,而是故意唆使他人产生犯罪意图并进而实行犯罪。
由于教唆犯仅引起他人犯罪的故意,并不实际参与实行行为,在被教唆者实施犯罪的过程中,由于主观理解的偏差或者客观条件的变化,可能会导致与教唆内容不相符的行为或结果,这便是教唆犯罪中的实行过限。
对于教唆犯罪中实行过限的认定,理论界存在诸多观点,司法实践中也有较大争议。
如何处理好该问题,无论从理论上还是在实践中都具有重要意义。
一、实行过限司法判断的飘倏不定
实行过限指在共同犯罪中实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。
因此,教唆犯罪中的实行过限指实行犯超出了教唆故意的范围的行为。
如果被教唆人实施犯罪时超出了教唆的范围,实施了其他的犯罪,教唆犯只对自己教唆的内容负责,超出教唆部分由被教唆人即行为人负责。
但是,一方面教唆行为必须是具体的、明确的,另一方面教唆故意的内容只要求足以使被教唆者达到某一具体犯意即可,并不要求在具体方法、具体对象作具体的提示。
因此,教唆在内容上存在或多或少的模糊性。
在被教唆者实行过限的场合下,这种教唆故意范围的模糊界限对实行过限的认定具有决定性作用。
在司法实践中,这种教唆故意的界定颇有难度且在行为发生时被教唆者往往已脱离了教唆者的控制,从而导致了对于实行过限行为认定的偏差,甚至会出现同案不同判的混乱局面。
下文以案例来说明教唆犯罪中实行过限认定的复杂性。
案例1:
甲因与乙素有间隙,意图报复,遂唆使丙、丁夜间偷砸乙店内货物。
丙、丁经商议,认为砸东西声音过大易被发觉,于是在夜间泼洒汽油将乙店烧毁,火势一并殃及乙的邻店。
经鉴定,乙遭受经济损失9万余元,其两邻店遭受经济损失2万余元。
〔1〕
案例2:
被告人华某因琐事与周某发生纠纷,当晚周父与周某及周某的丈夫彭某找到华某,双方发生争执。
华某遂打电话给谢某称被人找麻烦,需要帮忙。
谢某随即转告谭某、王某、颜某、谢某某、封某,并要王某、颜某、谢某某三人先过去。
王某和谢某某便各拿一把砍刀,与颜某先行赶到现场。
后因彭某打了华某一个耳光,致使双方争吵升级。
华某被打后要王某打电话叫谢某、谭某、封某也过来。
随后,谭某、封某各带刀由谢某驾驶摩托车一同赶到。
在华某指认了彭某后,谭某、王某、封某等人便持刀冲向彭某,周某见状拦住谭某,谭某便朝周某的腹部捅了一刀,随即又向彭某的胸部刺了一刀。
彭某和周某被捅刺后均流血倒地。
彭某在送医院抢救途中死亡,周某经鉴定损伤程度为重伤,八级伤残。
法院认为,被告人谭某的行为属于超出同案人犯罪故意内容的过限行为,构成故意杀人罪。
被告人华某、王某、谢某、颜某的行为均构成故意伤害(致死)罪。
〔2〕
案例3:
1998年5月,平顶山市原政法委书记李长河担心吕净一的举报会影响自己升任平顶山市市委常委、政法委书记,就曾与鲁耀民商定由鲁出面物色凶手“收拾”吕。
1999年5月,在吕净一被写信给李长河表示要继续揭发舞钢市巨贪的情况下,李长河与鲁耀民再次策划报复吕净一,商定由鲁耀民雇人砍断吕净一的胳膊或腿。
鲁耀民遂叫田兴民找人“收拾”吕,后田兴民交给刘国兴、依志宏购买工具并实施报复行为。
案发当晚依志宏看到刘国兴被吕氏夫妇按倒在地无法挣脱时,持尖刀朝两被害人要害部位猛刺数刀,对被害人死亡后果持放任的态度,吕受重伤,其妻钟某死亡。
被告人李长河犯故意伤害罪判处死刑,刘国兴犯故意伤害罪判处死刑,鲁耀民犯故意伤害罪判处死刑、缓期二年执行,依志宏犯故意杀人罪判处死刑。
〔3〕
通过这三个案例,我们可以看出其共同点:
第一,实行行为人的犯罪行为的起因均是教唆者的教唆行为;第二,被教唆者虽然按照教唆者的指示进行犯罪行为,但是由于手段方式、对象等原因,产生了超出原教唆意图的危害结果;第三,实行者的行为认定并无争议,但是教唆者对被教唆者超出原教唆意图的危害结果是否构成过限,是否应承担责任,有着很大的争议。
具体言之,在案例1中,有的观点认为,甲意在砸毁乙的财物,使乙受到财产损失,丙、丁使用放火的手段达到目的,是财物受损的范围内与甲具有本质的一致性,因此甲也应当对放火行为负责。
该观点实际上是基于实行者为了实现犯罪目的而采用了不同的手段,并不影响犯罪性质的认定为基础的。
也就是说,手段的改变并没有对犯罪进行实质性的改变。
第二种观点认为,丙、丁采用放火来达到目的的行为并没有超出甲的故意范围,三者在故意毁坏财物的范围内应成立共犯,但是对于放火的扩大后果属于丙、丁的过限行为,甲对此并不负责。
该观点则是基于虽然目的没有变化,但是实际实施的手段和共谋的手段显然不在同一个危害层面上,即犯罪行为已经发生了实质的改变。
该案的争议点在于,认定教唆者对被教唆者为了达到被教唆的犯罪目的而使用不符合要求的手段所造成的扩大性危害负责与否的标准并不统一。
从实质上讲,就是手段的改变能否构成教唆犯罪实质性质的改变。
在案例2中,法院认为被告人谭某的行为属于实行过限,但是被告人华某、王某、谢某、颜某却要对死亡结果负责,这显然与实行过限的基本理论不符,法院的认定是基于被告人的主观的犯罪决意来认定是否属于过限行为,很显然被告人实施犯罪的对象本来是不应包括周某,因为其与周某并无恩怨。
但是,一方面认定周某的死亡是过限行为导致的,另一方面又向其他人追究过限行为导致的结果,确实不合法理;另一种观点认为,华某当场对彭某进行指认时,看到了周某在身边,应当预测到谭某等人在对彭某进行伤害的过程中会对周某的安全造成威胁,并且华某明知谭某等人的带刀行为。
虽然华某只有伤害的故意,但是伤害行为与被害人死亡之间具有一致性,因此,虽然谭某的杀人行为构成实行过限,但华某等人仍要对周某的死亡负责。
该观点认为能否构成实行过限是要看教唆者对于被教唆者实施的超出教唆范围的犯罪行为是否有一个合理的逻辑上的预见能力。
该案的争议焦点在于过限标准的考量与过限后果法律责任承担问题。
在案例3中,法院认为被告人李长河、刘国兴、鲁耀民的行为并不属于实行过限,三人不仅要对吕净一的重伤负责,也要对钟某的死亡负责。
但是要明确的是,作为没有直接参与到实行行为的李长河和鲁耀民在教唆时已经说明了犯罪的范围,所以有的学者认为,从客观上看,李长河的授意是明确的,这种明确性不仅体现在犯罪对象上是明确的,而且体现在犯罪行为的程度上也是明确的;从主观看,李长河对于钟某的死亡并没有希望或者放任心态,体现在李长河对于钟某的死亡并无“明知”和对其死亡并非有所放任。
李长河比较明确地指使将伤害吕净一的地点选择在公共场所。
后来在多次守候未果的情况下,他才提供被害人吕净一家庭住址的大致方位,目的是为了缩小实行犯寻找吕净一的范围,便于守候,乘机伤害,并没有让鲁耀民派人去吕净一家中进行伤害。
〔4〕这一点与案例2中谭某对明显超出共谋的侵害对象的范围的行为如何评价问题有相似之处。
其争议点在于超出故意范围的伤害对象以及伤害结果如何认定过限,该观点的立足点在于超出共谋犯罪决议范围的行为可以构成实行过限。
这三个案例的争议点其实是一个实行过限的标准问题,即教唆者应不应当对超出教唆范围的对象的伤害承担责任缺乏统一的判定标准。
二、各种学说中“预见义务”的论争
实行过限是实行犯实施了超出共同犯罪故意这一限度以外的行为,具有一种新的理质,因而它不再属于共同犯罪的范畴,而是一种独特的单独犯罪形态。
在数人共谋犯罪的情况下,如果各个行为人都按照事先谋议的内容实行犯罪则在共同谋议的范围内成立共犯。
一般而言,只要行为人实施的行为没有超出共同谋议内容的范围,则无论其行为手段、犯罪情节如何变化,均是在一定限度内的量变,并不能引起质变。
但是如果行为人实施了超出共同谋议内容的范围,故意地实施了另一种犯罪或者故意地实施了性质、手段、对象等与某一内容不同的犯罪或者过失的导致了另一危害结果的发生,则其行为已发生了质变,具有了一种新的“度”。
此即所谓“实行过限”。
〔5〕
关于实行过限判定标准的问题,国内外学者进行了长期深入的探讨,取得了一定的成果。
目前大多数观点都倾向于从主观方面入手。
教唆犯的犯罪是一种故意犯罪,从主观方面研究实行过限的问题上主要有两个维度:
认识因素和意志因素。
在认识因素方面,《意大利刑法典》第116条第1款规定:
“当实施的犯罪不同于某个共同行为人所希望的犯罪时,如果结果是他的作为或不作为的结果,他也得对该犯罪负责。
”即如果要共同行为人对某一个他所不希望的犯罪承担责任,该犯罪的结果就必须是行为人能够预见的结果。
意大利宪法法院也认定了这一标准,其认为该条款并不违背宪法第27条第1款规定的精神。
因为根据司法解释,该条的内容并不属于客观责任的范畴:
与行为人希望不同的犯罪必须是“根据人类行为一般发展和相互联系的情况,作为行为人所希望实施的犯罪在逻辑发展上的可预见性,能为行为人心理所遇见”。
〔6〕美国许多判例形成了这样一条规则:
同谋犯对实行犯在实行共同犯罪计划过程中所发生的一切“当然的可能后果”承担责任。
〔7〕其核心内容是,每一个犯罪人是否应对该结果负责取决于该结果是否是合理预见的犯罪行为的当然、可能的结果。
换言之,如果对“非犯罪目标”所发生的危害结果是教唆行为的当然、可能的结果,即使这一结果不是教唆者所希望发生的,教唆者也应当对这一结果负责。
这一判定标准过于严格,有着明显的客观归罪色彩,因此逐步受到限制。
此后美国刑法所采用的是“可预见原则”,即明确要求共同犯罪意图才能构成共同责任的主观基础。
细言之,教唆者并不是要对一切具体行为都有相同认识,只要求“能够预见”到为执行共同犯罪计划而附随发生的结果,即教唆犯不仅要对自己教唆范围内的犯罪负责,还要对因其他根据合理逻辑可预见到的其他犯罪行为和危害后果负责。
其理论合理性在于,教唆者在教唆犯罪中所扮演的引起无犯罪意图的被教唆者的犯罪意图角色。
从认识角度探讨实行过限有一个共同点,教唆犯理应对所教唆之行为导致的结果负责并且对于教唆行为进行中根据一般逻辑能预见的行为和危害结果也应当负责。
即将教唆者已经认识到或者根据正常逻辑应当认识到的事实作为判断是否构成实行过限的基准,这也是该类学说的核心所在。
但问题是,对于逻辑上的可预见性是自然还是可能的预见性,还是两者均有?
比如甲教唆乙去夜晚入丙家盗窃,在盗窃过程中乙被丙发现,为了逃脱进行了暴力反抗。
甲在教唆乙的同时是认识到丙有可能发现乙盗窃行为的,那么乙对丙的伤害实际上变成了一个甲可以预见到的一个可能发生的事实。
但是对于针对丙而进行的反抗行为,是甲不希望发生的,即是甲的意志相反的行为。
教唆者在教唆他人实施犯罪的时候,也有一些自己对危害后果的预测,但是这些预测后果也仅仅是推测,教唆者也会认为有些后果是完全可以避免的,即发生的概率很低,因此没有作出相应预防措施。
这种情况下,教唆者的意志是明显背离这些预测的危害后果的,但是却因为其预测到而未采取相应预防行为而要受到苛责,实际上是让教唆者对于自己过于自信的过失买单,这显然是不合理的。
另外,如果追究对于一个没有教唆故意而又应当预见的犯罪行为的责任,实际上是在追究教唆者的疏忽大意的过失责任,即对于教唆过程中的过失追究责任,这与教唆只能是故意有所矛盾。
再者,被教唆者本身是一个独立的能动主体,实际犯罪行为是由其主观意志决定的,教唆行为仅仅是引起该犯罪意志的导火线;被教唆者在接受教唆之前是无此犯罪的故意或者该种犯罪意图并不决断,而非毫无犯罪故意,因此所造成的可能或自然附随结果的因果性处于不确定状态;并且自然或可能发生的超出教唆范围的行为或结果是否确实是由教唆者的作用而导致的以及作用所占的比重难以确定,很有可能导致教唆者尽管在教唆犯罪中角色缺失或者推动作用力不足也要承担共同犯罪的全部责任。
从认识因素来判定是否构成实行过限确实为我们提供了一条思路,在一定范围内可以认定实行过限行为,但是预见不等于故意,如果仅从认识因素判定实质上是教唆者而非对自己本身教唆行为导致的危害结果负责,而是对被教唆者的所有延伸行为和扩大后果负责,必将导致其他共同犯罪人承担连带责任。
在意志因素方面,有德国学者认为,正犯的行为是否构成实行过限,应以其实施的行为有无超出共同犯罪的决意为准。
在共同正犯的情况下,如果共同正犯之一超越了约定的身体伤害,故意将被害人杀死,则超越了共同正犯的范围,构成了单独犯罪。
在教唆犯的情况下,如果正犯行为人所实施的行为超出了教唆犯所期望的范围,教唆犯只对其教唆故意所涉及的犯罪部分负责。
但教唆犯的故意的界限要宽于共同正犯和间接正犯的故意的界限,因为教唆犯将实施犯罪的具体问题交由行为人自己决定。
正犯行为只是少许偏离了教唆故意,不得减轻教唆犯的责任。
〔8〕教唆犯罪是共同犯罪的一种,自然符合一般共同犯罪的要件,一方面,共同犯罪人在一般情况下对于所预计实施的犯罪都要有所预谋,但犯罪行为的实际发展难免会超出预谋范围。
在教唆犯罪中,被教唆者是具有主观能动性的客观主体,在实施具体行为时实际上已经脱离了教唆者的实际控制,唯一连接教唆者和被教唆者的纽带便是预谋阶段的共同犯罪决意。
另一方面,根据罪责自负原理,在共同犯罪中应坚持个人责任原则,即一人做事一人当,该原则体现着人身专属性。
也就是说,对于超出共同犯罪决意的另一行为人的行为,其他行为人是不承担责任的。
从意志因素方面考虑实质上是从共犯原理出发,认为判断是否构成过限的标准应当回归到共犯的共同决意,超出决意范围的事实所产生的罪责自然应当有实行者来负责,属于实行过限。
这种学说抓住了实行过限的本质,但仅有这一抽象标准难以应对复杂的社会现实。
首先,共同决议作为主观方面的内容,难以把握,同时也很难证明。
教唆者与被教唆者的犯罪决议,可以体现为书信、录音、言辞等语言可认知的方式,也可以通过眼神、暗示等一般人难以察觉、难以认知的方式。
在无法确定预谋的具体范围的情况下,尤其是在教唆的范围模糊不清的情况下,很难对教唆者的教唆故意范围下定论,即在很多情况中很难将犯罪决意的界定运用于实践中。
其次,甄别一个行为是否属于实行过限不能仅仅通过主观方面就可以下定论的,要坚持主客观相结合原则。
客观的行为不仅是犯罪人主观意图的客观体现,更是判断实际行为能否为原先的犯罪决意所包容的客观依据。
因此,如果仅仅依靠共同犯罪决意来判断最终可能导致判定标准的虚无化。
最后,以犯罪决意为判定过限的标准实质上是排除了教唆者因教唆犯罪所导致的不容许发生的危险责任,从一定程度上扩大了实行过限的范围。
虽然实行过限问题的研究大部分都是从主观方面着手,但是也有从客观行为方面进行研究的观点。
从客观行为角度研究过限问题,主要是把构成要件性质是否发生实质改变来作为判断是否构成实行过限的标准。
只有与共犯行为存在构成要件的本质性区别的行为,才是过限犯的客观外部表现行为。
所谓构成要件上的本质性区别,指刑法分则明确地将其规定为两种根本不同的独立的犯罪,外部表现为构成要件上的独立性和不相融通性。
如果某一犯罪构成是另一犯罪构成的修正形态,或者某一犯罪构成是另一种犯罪构成的派生情形,则两者之间就不存在本质性区别,应将前一构成行为作为后一构成行为的一部分来看待,它们统领于一个总的犯罪行为之下,不具有独立性。
〔9〕该学说对质的过限有着深刻的阐述,而对于量的过限却没有具体分析。
该说所坚持的过限行为与共同犯罪行为在构成要件上的独立性和不相融通性过于绝对,对于一些复杂问题难以应对。
在教唆犯罪中,被教唆者所犯之罪与教唆者教唆之罪为两种罪的情况下,过限行为的认定并没有太大争议。
但是在两罪是同一罪名,而教唆范围与实行范围又有出入时,如何评价两者的差异?
该观点并没有给出答案。
比如,甲明确教唆乙去实施普通抢劫,但是乙却实施了入室抢劫或者携带枪支抢劫,入室或者携带枪支的行为并没有改变抢劫的本质,但是如果让甲对加重情节也承担责任却有失公允。
有学者认为,可以把主观方面和客观方面结合起来对实行过限进行判定,即在主观方面要判断教唆者对于被教唆者的行为是否知情,在客观方面又要评价被教唆者的行为是否明显超出了教唆内容。
具体而言,对于是否实行过限应区分两种场合分别予以认定,即认定共同实行犯的实行过限的时候,必须注意考察实行犯对某一临时起意的犯罪行为是否知情,在一般情况下如果根本不知情,就谈不上对该犯罪行为具有罪过,因此该犯罪行为属于实行过限;如果是知情的,表明主观上对该犯罪行为是容忍的,尽管没有亲自实行,也应承担刑事责任,该犯罪行为就不是实行过限。
在认定被教唆者的实行过限时,必须对教唆犯的教唆内容认真考察,确定被教唆人的行为是否超出了教唆的范围。
〔10〕“知情”是一个复杂的概念,既包含所知内容的范围和程度,又包含了知晓的时间,而不能简单地理解为简单的容忍或者放任,并且将“知情”作为判定主观方面的标准,必然会造成对教唆者意志因素的忽视。
照这种观点,如果被教唆者在实行犯罪行为的过程中,教唆者认识到了自己的教唆内容很有可能会引起其他外延的危害结果,即有可能存在过限,并且此时教唆者已经在一定程度上脱离了与被教唆者的联系,如果教唆者作出了明确的排除性指示或者有阻止行为,并且其内容为被教唆者认知,即使并未能阻止过限事实,教唆者也应对该过限事实负责。
再者,教唆者虽然已经意识到被教唆者可能会作出超出教唆内容的行为,但是由于被教唆者行动太快,即使教唆者已经意识到了但是实在难以作出阻止的行为,或者确实难以避免过限行为的发生的情况下,教唆者是否知情对实际行为已经没有作用了。
这种观点看似兼顾主客观并且厘清了递进关系,但实际上夸大了教唆者认知的地位,忽视了教唆者意志因素,更重要的是偏离了判定实行过限行为单一标准的原则。
综上所述,在理论上对教唆犯的实行过限标准判定问题的研究从教唆犯的主观方面来着手比较合理,是否超出共同犯罪的故意对判定实行过限有着重要的辨别意义。
但是故意范围的界定确实是模糊的、难以把握的,难免会使该标准难以应用于实践。
相比之下,以预见来作为判定基础比较科学。
“预见”可以分为是否有预见义务和预见能力。
作为教唆犯在实行教唆犯罪时对一些潜在的危险应当有所认识并且采取一定的措施来避免,这种潜在风险是一般人都确实可以预见到的而非是由于难以遇到的偶然才发生。
当然,“能否预见”也难以避免会参杂个人的主观因素因而难以辨别,这就需要通过对个案客观行为的分析来对主观上的预见义务和预见能力作出判断。
三、实行过限的本质与标准论证
(一)实行过限的本质
首先,实行过限属于单独犯罪的范畴,但又具有特殊性。
这种特殊性表现为其成立以共同犯罪的成立为前提,实行过限实际上包含了两个行为:
基本行为和过限行为,基本行为正是共同犯罪中的共谋行为。
其次,实行过限虽然与共同犯罪密不可分,但是又不属于共同犯罪,具有一定的独立性。
这种独立性是由过限行为而产生的,表现为两个方面:
一是犯罪构成的独立性;二是承担责任的独立性。
再次,实行过限与共同错误有着密切联系和本质区别。
共犯错误指犯罪行为人有共同犯罪的故意,但却因主观认识错误而导致行为偏差的共同犯罪形态。
两者的重点不同,前者着眼于行为超出共同故意范围,后者着眼于对于法律、对象、手段等的认识存在误区。
最后,实行过限行为必须有罪过,但是实行过限行为不限于犯罪行为。
比如,当过限行为符合了结果加重犯、转化犯的要件时,单独行为不一定构成独立犯罪,要和前行事实一起才可以定罪。
教唆犯的实行过限问题根据基本行为和过限行为的关系,不外乎有以下几个类型:
第一,教唆者教唆实施此罪,被教唆者却实施了彼罪。
如甲教唆乙去盗窃,乙却实行了强奸行为。
这种情况下所教唆之行为与过限之行为分属于不同的罪,并且法益等方面也没有重合性,这种情况比较容易对过限行为进行辨别。
第二,转化的过限,即被教唆人实施了犯罪之后由于过限行为(不一定是犯罪行为)的发生或者条件的变化又构成了与前罪有转化关系的新罪。
如甲教唆乙实行抢夺行为,乙在抢夺时携带凶器从而构成了抢劫罪。
对于乙携带凶器的行为甲并不知情,但是正是由于这一行为使得乙的行为性质发生了变化,因此这个时候携带凶器的行为应当认定为过限的行为。
第三,教唆者所教唆的犯罪与被教唆者实施的犯罪有着相同的本质或者本质、行为部分重合,并且导致了社会危害性质的变化。
在这种情况下又要分为两种情况,第一种情况是教唆行为为实行行为所包容从而没有出现新罪名,比如,案例4就是这种情况。
第二种情况是虽然本质或者表面行为有着重合或者相似之处,但是出现新罪名,即法条竞合的情况,共同犯罪人的行为分别触犯普通法条和特别法条并且在普通法条的范围内存在重合关系。
比如,甲教唆乙去盗窃,乙却去盗窃了枪支,这种情况下教唆内容和实行行为在行为上具有一致性,但是在法益与性质上有着明显的区别。
第四,结果加重犯的过限,即被教唆者实施了所教唆的犯罪,但是由于特定结果的出现,虽然罪名没有发生变化,但是过限的行为必须单独评价。
实际上教唆犯的结果加重犯可分为两种情况:
一是教唆犯教唆他人实行结果加重的基本行为,他人过失地引起重的结果发生的情况;二是教唆犯教唆他人实行结果加重犯的基本行为,他人故意地引起重的结果发生的情况。
有的学者认为:
“在前一种情况下,对于他人过失地引起重的结果,如果教唆犯存在预见,成立结果加重的教唆犯,自无共犯过限可言;如果教唆犯不存在预见,则构成共犯过限。
在后一种情况下,对于他人故意地引起重的结果,教唆犯存在预见,则成立结果加重犯的教唆犯;如果教唆犯不存在预见,则构成共同过限。
”〔11〕该学者提出的“能否预见”的标准可以有效区分在加重结果出现的情况下对于是否实行过限的认定,比如在教唆者教唆他人进行伤害行为时就应当预见到致人重伤、死亡的潜在危险,这种危险的潜在并非仅是发生的可能性。
可能性指概率,而这种潜在危险既有可能是难以控制的风险又有可能是突发的故意而导致的。
第五,想象竞合的过限,即教唆者教唆的是此罪,但是被教唆者为了达到所教唆之罪的目的从而采取了彼罪的方式,并且此罪与彼罪有想象竞合关系。
案例1中就是想象竞合过限的典型,被教唆者采用放火的方式毁坏他人财物既触犯了放火罪又触犯了故意毁坏财物罪,想象竞合择一重罪处罚。
而对于教唆者对于竞合的罪名却不全部负责,只在自己教唆的范围内负责,另一罪(行为方式等所触犯的罪名)为实行过限。
(二)以直接认定为主、司法推定为补充是实行过限判定的基本方法
教唆犯之所以应受到处罚,是因为教唆者以希望他人实施严重危害社会的行为为目的对他人进行教唆,让本来不会去犯罪的人犯罪,主观上有实施犯罪的罪过,客观上为危害结果的发生实施了积极的促进行为。
虽然教唆犯主观恶劣,但是也只对有限的行为负责。
有的观点认为:
“实行过限的本质特征,是行为超出共同犯罪的故意范围。
因此,对实行过限的判定,应当从行为的主观方面入手。
如果从行为的客观方面入手,则可能误入歧途,因为从脱离主观罪过、‘裸’的行为中,实难判定行为之间有无区别。
”进而认为:
“立足于主观方面寻求实行过限判定标准,是比较妥适的。
事实上,过限行为是否具有独立性,能否脱离共犯行为独立评价,不是取
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