合同管理培训.ppt
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合同相关实务研究合同相关实务研究06合同审核要点合同审核要点合同审核要点合同审核要点05合同的订立顺序与争议处理合同的订立顺序与争议处理04合同的条款合同的条款03合同的内容与形式合同的内容与形式02合同及合同法概述合同及合同法概述01目目录录u合同是平等主体间的协议u合同是双方或多方法律行为u合同的内容是当事人之间的民事权利义务关系u合同具有相对性合同的特征:
合同法第2条:
“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。
”合同的概念和特征合同的概念和特征合同主体包括自然人、法人和其他组织合同主体地位平等合同属于法律事实合同不同于事实行为合同不是事件合同可以设立、变更、终止民事权利义务关系合同法调整的主要是财产关系合同各方主体互为权利义务的当事人一方只能向合同另一方主张权利、承担义务、追究责任合同的概念:
合同的内容与形式合同的内容与形式书面形式口头形式其他形式合同书:
当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
信件:
当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。
签订确认书时合同成立。
数据电文:
包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等。
优点是简便易行、节约订约成本缺点是举证困难、难以查清事实真相如推定,合同法第36条:
“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
”合同的条款合同的条款n必要条款和任意条款l必要条款是指根据合同的性质和目的应当具有的,影响合同成立或合同目的实现的条款。
包括:
名称、住所、标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方法等l任意条款是根据合同的性质和目的当事人可以自由约定,不影响合同成立或合同目的实现的条款。
n合同示范文本l当事人可以参照各类示范文本订立合同l示范文本本身不属于格式合同,当事人可以依照需要进行修改、补充、完善。
n格式条款和非格式条款l格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款,如,保险合同、贷款合同、房屋买卖合同、电信合同条款。
l格式条款的说明义务:
提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
l格式条款的无效:
提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效l格式条款的解释:
对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
法律对格式条款的规制l格式条款的判断?
l如何理解“提请注意和说明”义务?
l如何理解格式条款的“无效”?
(如“逾期视为放弃卡上金额”条款、“最终解释权”条款)l合同法53条两类免责条款无效的理解?
合同的订立程序
(一)合同的订立程序
(一)要约是要约方向受约方发出的希望与其订立合同的意思表示。
要约是合同法律行为形成中的一个要素,但要约本身不是法律行为。
要约具有意思表示的约束力。
n要约的概念:
n要约的构成要件:
必须是具有签约能力的当事人作出的意思表示。
必须向相对人发出。
必须具有与对方订立合同的意思。
要具有具体的内容。
合同的订立程序
(二)合同的订立程序
(二)要约邀请要约邀请邀请他人向自己发出要约的意思表示,不是订立合同的行为;具有邀请他人向自己发出要约的意思表示即可;无此意思;一般是向不特定的多数人发出的,形式上多为广告等。
要约要约以与对方当事人直接订立合同为目的;应包括订立合同的主要条款,内容应当具体明确;应当表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束;通常是向相对人发出的。
合同的订立程序(三)合同的订立程序(三)要约对要约人和受要约人都有拘束力。
要约到达受要约人时生效。
到达:
可控状态,不论是否知悉要约的撤回针对未生效的要约撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
要约的撤销针对已生效的要约撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
要约的失效要约对于要约人或受要约人的法律拘束力丧失n要约的效力:
n要约的撤回、撤销、失效:
要约不得撤销的情形:
1、要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销;2、受要约人有理由认为要约不可撤销,并已为履行合同作了准备工作。
要约失效的情形:
1、拒绝要约的通知到达要约人;2、要约人依法撤销要约;3、承诺期限届满,受要约人未作出承诺;4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。
合同的订立程序(四)合同的订立程序(四)合同法第21条:
“承诺是受要约人同意要约的意思表示。
”n承诺的概念:
n承诺的构成要件:
承诺必须由受要约人向要约人作出。
承诺的内容必须与要约的内容相一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。
实质性变更:
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。
承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
承诺本身不是合同法律行为,它与要约的结合构成合同法律行为。
承诺必须在规定的期限内到达要约人。
承诺的方式必须符合要约的规定。
合同的订立程序(五)合同的订立程序(五)承诺生效是指承诺发生法律约束力。
l合同法第25条规定,“承诺生效时合同成立。
”承诺生效的两种情况:
1、到达生效;2、行为作出时生效l合同法第26条:
“承诺通知到达要约人时生效。
承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第16条第二款的规定。
”n承诺的生效:
n承诺的撤回:
承诺不能撤销,因为承诺生效时合同成立,如果撤销就可能构成违约。
l合同法第27条规定,“承诺可以撤回。
撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
”合同争议的处理合同争议的处理协商协商l当事人双方在自愿互谅的基础上,本着公平合理、实事求是的精神,在彼此都认为可以接受的基础上达成和解协议,结束争议。
调解调解l由双方或一方请求第三人出面说和、劝解,促使双方当事人互谅互让,达成和解协议。
仲裁仲裁l在争议发生前或发生后达成书面协议,自愿把争议交由第三方公断。
l各国均以仲裁协议或仲裁条款作为仲裁依据。
仲裁条款的约定、效力l仲裁实行一裁终局。
诉讼诉讼l当事人双方因合同发生纠纷时,以自己的名义直接请求法院通过审判给予法律上的保护。
民事诉讼与仲裁的区别
(1)解决纠纷的机构性质不同法院代表国家介入;当事人不可以选择法官民间组织介入;当事人可以选择仲裁员
(2)审理及裁决公开与否不同以公开审判为原则审理及裁决原则上均不公开(3)解决民事纠纷的范围不同涉及人身关系和财产关系的民事纠纷合同纠纷以及其他涉及财产权益的纠纷(4)程序规范化程度不同对程序规范要求更为严格,并且呈现出明显的阶段性有较严格的程序规范(5)一裁终局或是两审终审不同两审终审一裁终局(6)回避人员不同适用于审判员及其他诉讼参与人员,如书记员、翻译人员、鉴定人员等只适用仲裁员合同合同主要风险点主要风险点:
合同合同主体主体合同标合同标的的合同权利合同权利义务义务合同合同履行履行违约违约合同档案管理合同档案管理审审“主体主体”合同主体可以是自然人、法人和其他组织。
在合同关系中,首先就要先弄清楚,与你签订合同的相对方是谁?
不能张冠李戴,也不能未审查对方的资信能力就随意签订合同。
1签字环节或之前,确认签字人为被授权人,核对身份证件。
2尽量让对方法定代表人签字,并使用公章;某些不法企业会使用未经工商备案登记的合同专用章签订合同,一旦发生纠纷,则需要举证证明对方的主体资格。
此外,合同履行过程中,对方使用的非公章,如财务章、业务章、合同专用章、收货章,需要由对方公司加盖公章事先确认。
标的较大的合同,还需要到工商局查阅对方档案调阅工商档案确认所用公章是否备案的公章一般情况下,签订合同要求用“公章”或“合同专用章”;对账应使用“公章”、“合同专用章”或“财务专用章”;签收货物可使用“公章”、“合同专用章”、“财务专用章”或“业务专用章”等。
合同主体法律风险点1、合同相对人不具备相应资信、能力。
2、合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构,缺乏履约能力。
3、合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。
4、我方代理人未经授权或授权终止后仍进行签约。
常见问题:
合同主体不具备签约、履行合同的权力能力和行为能力。
(1)不具备营业执照的法人分支机构且未经法人授权;
(2)未成年人、精神病人;(3)营业执照过期或未通过年检;(4)连续两年未年检被工商吊销营业执照;(5)对于特殊行业的主体,不具有从事合同项下行为的资格;审审“标的标的”1审核合同标的是否合法。
合同标的是合同权利义务的共同指向。
合同标的最能体现合同的性质、目的,因此审核合同标的对实现当事人的真实意图至关重要。
(1)合同标的的交易是否处于受限状态,如是否为国家法律、行政法规禁止流通或限制流通的标的,或是否取得共有权人或优先权人等利害第三人的同意或通知第三人;
(2)对“合的标的(物)”的描述切忌含糊不清、模棱两可,否则,会导致今后因合同标的有歧义而发生纠纷。
为明确合同标的,可以从标的的社会属性、自然属性(物理、化学、生物)等方面进行描述。
2数量和质量、验收标准或要求
(1)合同标的数量、质量的计量单位宜采用国际通用单位。
数量条款切记不能用一堆、一包、一车、一捆、一箱等含糊不清的计量概念。
(2)合同的验收标准,应当明确约定。
3如果标的是服务,需要审核服务人员是否具备相应的职业资格。
审审“权利权利与义务与义务”1审核权利是否较为均衡、合理、无遗漏(需要结合合同的针对性,查阅一定数量的背景资料),需要特别留意主要权利是否被对方排除,有关弃权或豁免条款是否合法、合理等。
2防止合同权利一边倒,形成霸王条款或霸王合同,法院可依当事人申请认定该条款、合同无效。
3审核义务和责任是否均衡、合理、无遗漏,需要特别留意义务是否为对方能力所达;4要明确双方交易程序以及双方履行义务顺序。
注意:
安装、调试、初验、试运行、终验、培训条款(培训费用、培训内容)、保修条款是否明确。
1违约条款的设置,包括构成违约的条件、不构成违约的除外条件、承担违约责任的方式等。
2审核违约责任时,需要注意:
(1)可能发生的法律风险、非法律风险是否预测全面;非法律风险,包含经营风险、市场风险、金融风险(含汇率风险)、政策风险、政治风险、自然灾害风险。
可以让当事人提供一些假设可能发生的情况,当事人提供的信息将有助于我们发现一些我们可能没有考虑到的问题。
(2)违约责任是否一一对应可能发生的风险情形;(3)违约责任形式是否具有可操作性、易实施;(4)违约责任是否足以挽回我方经济等损失。
3违约责任的承担形式:
违约责任有五种基本形式,即继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则。
审审“违约责任违约责任”合同档案管理合同档案管理1、合同相对方可能行使撤销权(1年或5年,合同法第合同法第7575条条)。
在可撤销合同中,具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭;在合同保全中,撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使,但自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
2、买卖合同中标的物存在质量保证期的,可能需要承担责任;买卖合同中标的物没有质量保证期的,需承担瑕疵担保责任(2年,合同合同法第法第158158条条)。
3、合同争议存在诉讼时效(1年或2年或4年,最长20年,民法通则第民法通则第135135、136136、137137条;合同法第条;合同法第129129条条2020年是最长诉讼时效,起算时间不同,是从发生之日起算。
年是最长诉讼时效,起算时间不同,是从发生之日起算。
比如人身损害诉讼时效是比如人身损害诉讼时效是11年,从知道或应年,从知道或应道知道
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