20债的保全与担保.docx
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20债的保全与担保
第二十章债的保全与担保
第一节债的保全
重点:
债的保全的概念;债权人的代位权;债权人的撤销权
难点:
债权人的代位权之成立要件;债权人的代位权之效力;债权人的撤销权之成立要件;债权人的撤销权之效力
一、债的保全的概念
(一)概念法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。
1债权人的代位权制度:
债权人代债务人之位,以自己的名义向第三人行使债务人的权利的法律制度。
2债权人的撤销权制度:
债权人请求人民法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。
(二)原因
1民事责任的承担主要为财产责任
2责任财产的减少会危及债权的实现
3特别担保对债权的保护有其弱点
(三)性质突破债的相对性原则,涉及第三人,属于债的对外效力
二、债权人的代位权
(一)概念当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。
1代位权不是诉讼权利
2代位权不是请求权
3代位权不是固有意义上的形成权
(二)成立要件
1债务人享有对于第三人的权利
1)属于:
纯粹财产权利/主要为财产上的利益而承认的权利/诉讼上的权利
2)不属于
A基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权
B劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利
2债务人怠于行使其权利
1)基本要求
A应行使:
存在危险
B能行使:
不存障碍
C不行使:
无论过错
2)表现形式
A根本不主张权利或延迟行使权利
B只要债务人行使权利,无论对债权人是否不利,都不得行使代位权
3债务人已限于迟延
1)一般:
债务人迟延履行方可行使
2)特殊:
保存行为不须债务人迟延履行即可行使
4有保全债权的必要
1)不特定债权及金钱债权:
债务人陷入无资力
2)特定债权及与债务人资力无关的债权:
有保全债权必要
例:
下列选项中,债权人可以行使代位权保全自己债权的是
A乙欠甲3000元钱,无力偿还,乙的工作单位拖欠乙两个月工资,乙不及时请求单位支付拖欠的工资
B甲购买乙的一辆自行车,在乙交付之前,甲将该自行车转卖给丙,甲怠于向乙行使交付请求权,但甲家有存款数万元
C张某对李某负有2万元债务,王某又对张某负有3万元债务,张某和李某的债权均已到期,张某虽有5万元存款,但不愿取款还债
D甲欠乙500元钱,甲被丙打伤,花去医疗费等3000元,甲起诉至法院,要求丙承担赔偿责任,在法院判决前,乙的债权已到期
答案:
B
(三)行使
1主体:
债权人
1)债权人可为共同原告
2)债务人可被追加为第三人
2方式:
诉讼
1)次债务人对债务人的抗辩可向债权人主张
2)债务人可对债权人的债权提出异议(驳回起诉)
2)债权人应以自己名义行使并尽到善良管理人的注意
3界限:
以债权人的债权为限
1)法律规定:
《合同法》司解21:
在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。
2)学说观点:
A一般:
应代为行使的权利价值不超过债权保全程度
B特殊:
应代为行使的权利价值超过债权保全程度
*债务人的权利可分割:
分割债务人的权利后行使代位权
*债务人的权利不可分割:
行使债务人的全部权利
4范围:
保存行为与实行行为,原则不包括处分行为
(四)效力
1代位权行使的效力
1)债务人处分权的限制
A未超过债权人代位请求数额的债权:
债务人不能处分
B超过债权人代位请求数额的债权:
债务人可处分/可起诉(代位权诉讼裁判生效前中止)
2)时效的中断
A效果:
债权人的债权的诉讼时效中断+债务人的债权诉讼时效中断
B范围
a债权可分割:
以债权额为限
b债权不可分割:
及于整个债权
2效果的归属——直接归属于债务人
1)债务人直接受领
A向代位债权人清偿:
清偿任意履行/其他债权人没有及时主张
B未向代位债权人清偿:
申请强制执行
2)债务人怠于受领
A代位债权人受领交付
B是对债务人的清偿,不是对代位债权人自己债权的清偿
3)代位债权人事实上的优先受偿
A法律规定:
《合同法司法解释
(一)》20:
债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿债务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
B法条理解:
司法解释的规定不是指行使代位权的债权人具有优先受偿权,而是在金钱债务场合借助于抵销制度间接地归属于债权人。
在没有抵销的场合,由代位债权人与其他债权人平等受偿。
资料
入库规则:
代位权的主体是债权人,代位权的客体归属于债务人,所以代位权行使的结果应当归属于债务人。
债权人行使代位权是保全自己的债权,但最终依据是保全债务人的责任财产,而债权人的责任财产是对全体债权人的共同担保。
3费用的负担
1)必要费用:
债务人负担(律师代理费、差旅费等)
2)诉讼费用:
债权人胜诉,次债务人负担(从实现的债权中优先支付)
例:
[SK2003]在代位权诉讼中,关于债权人、债务人、次债务人三方的关系,下列哪种说法是正确的?
A次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张
B债务人对债权人的债权提出异议,经审查成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉
C债权人胜诉的,诉讼费用由次债务人负担
D债权人请求人民法院对此债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保
答案:
ABCD
三、债权人的撤销权
(一)概念与性质
1概念:
废罢诉权,债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可以请求法院予以撤销的权利。
2性质:
兼具请求权与形成权性质
(二)成立要件
1客观要件
(1)须有债务人的行为
A放弃或者延展其到期债权,以致不能清偿债务,对债权人造成损害的
B无偿转让财产,对债权人造成损害的
C放弃其未到期债权,又无其他财产清偿到期债务,可能影响债权人实现其债权
D以自己的财产设定担保,对债权人造成损害的
E以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产,受让人或出让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人利益。
(2)债务人的行为必须以财产为标的
A可以撤销行为:
财产行为
B不可撤销行为:
身份/不作为/劳动/财产利益的拒绝/不得扣押财产权为标的
(3)债务人的行为有害债权
A结果:
债务人陷入无资力
B形式:
减少积极财产/增加消极财产
(3)债务人的行为必须以财产为标的
A可以撤销行为:
财产行为
B不可撤销行为:
身份/不作为/劳动/财产利益的拒绝/不得扣押财产权为标的
2主观要件
注意:
有偿行为:
债务人有恶意、受益人有恶意
无偿行为:
未要求知情
(1)债务人的恶意:
行为时
(2)受益人的恶意:
取得财产或利益时
(3)转得人的恶意:
受让财产时
(三)主体
1主体:
债权人
2债权:
1)以财产给付为标的的债权
2)因共同担保的减少而受损害的债权
3)在债务人的法律行为前产生的债权
(四)行使
1方式:
诉讼
2性质:
给付之诉与形成之诉
3主体
1)一般
原告:
债权人
被告:
债务人
第三人:
受让人或受益人
2)特殊:
连带债权
A所有债权人为共同原告起诉
B一个债权人起诉:
其他共同债权人不得再就该撤销权的行使提起诉讼
4范围:
债权人的债权为限
(五)效果
1撤销权行使的效力
1)对于债务人和受益人的效力:
债务人的行为被撤销
A尚未给付的:
恢复原状
B已经给付的:
返还原物/作价返还
2)对于行使债权人撤销权人的效力
A受领返还的利益并加入债务人的一般财产
B无优先受偿权
3)对于其他债权人的效力
行使撤销权所得的利益为共同担保,按比例分别受偿
2效果的归属
1)债务人直接受领
A向行使撤销权的债权人清偿:
清偿任意履行/其他债权人没有及时主张
B未向行使撤销权的债权人清偿:
申请强制执行
2)债务人怠于受领:
行使撤销权的债权人受领交付
3)行使撤销权的债权人事实上的优先受偿
A构成抵销:
行使撤销权的债权人事实上的优先受偿
B不构成抵销:
行使撤销权的债权人与其他债权人平等受偿
4费用的负担
1)诉讼费用:
败诉方负担
2)必要费用:
债务人负担,第三人有过错的适当分担
例:
青年商店欠供货人甲、乙、丙三人各5000元货款。
在履行期截至前,青年商店将价值2万元的货物以3000元的价格转让给丁,丁也知道青年商店欠供货人很多货款,但认为有利可图,便欣然接受转让。
转让后,青年商店所有资产已不够清偿甲、乙、丙三人的货款。
甲、乙、丙均获知青年商店以低价转让货物,甲向人民法院起诉,要求撤销青年商店低价转让货物的行为。
乙和丙未起诉。
甲获胜诉。
下列表述正确的是:
A丁应当将受让货物返还,如果货物已不存在,应当按合理价格作价返还
B因是甲行使撤销权,所以对于丁返还之利益甲可优先受偿
C甲行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由甲乙丙三人分担
D收取回之利益,归属于甲乙丙债权的共同担保,三人按债权比例分别受偿
答案:
AD
第二节债的担保
重点:
债的担保概述;保证;定金
难点:
保证人的资格;一般保证和连带责任保证;单独保证和共同保证;保证人与债权人、主债务人之间的关系;定金罚则
一、债的担保概述
(一)概念
1概念:
促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。
2含义
1)债的一般担保:
债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保
2)债的特别担保:
人的担保、物的担保、金钱担保、所有权保留
资料:
1人的担保
1)概念:
在债务人的全部财产之外,又附加了其他有关人的一般财产作债权实现的总担保。
2)方式:
保证人、连带债务人、并存的债务承担
2物的担保
1)概念:
以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的,在债务人不履行其债务时,债权人可以将该财产换价,并从中优先受偿。
2)方式:
抵押权、质权、留置权、优先权、(所有权保留)
3金钱担保
1)概念:
在债务以外又交付一定数额的金钱,改金钱的得丧与债务履行与否联系在一起,使当事人双方产生心理压力,从而促使其积极履行债务,保障债权实现的制度。
2)方式:
定金、押金
(二)债的担保与反担保
反担保
1)概念:
在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中,有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式,由债务人或第三人向该担保人新设担保,以担保该担保人承担了担保责任后易于实现其追偿权的制度。
该新设担保对于原担保而言被称为反担保。
2)形式:
保证、抵押权、质权
二、保证
(一)保证概述
1概念:
第三人和债权人约定,当债务人不履行其债务时,该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。
第三人——保证人
债权人——主合同债权人+保证合同债权人
债务或责任——保证债务/保证责任
2保证的法律性质
(1)保证具有附从性
A成立上的附从性
B范围和强度上的附从性
C移转上的附从性
D变更、消灭上的附从性
(2)保证具有独立性
(3)保证具有补充性
(二)保证合同
1保证合同的概念分析
1)概念保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时,由保证人承担保证债务的协议。
2)性质:
单务/无偿/诺成/要式/附从
3)当事人:
保证人、债权人
2保证人(保证人的资格)
A主债务人:
不得同时为保证人
B国家机关:
*一般:
不得为保证人
*除外:
国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷
C公益为目的的事业单位、社会团体:
不得为保证人
D企业法人的分支机构、职能部门
*一般:
不得为保证人
*除外:
分支机构可在法人书面授权范围内提供保证
E金融机构或者企业:
有权拒绝强令保证
3保证合同的内容和形式
(1)内容
A被保证的主债权种类、数额
*被担保的债务可为非专属性、非专属性
*被担保的债务为自然债务
先保证、后成为自然债务—保证不当然失效,保证人可主张时效完成的抗辩
先成为自然债务、后保证—保证有效,保证人不可主张时效完成的抗辩
*被担保的债权可是将来发生的债权
B债务人履行债务的期限:
期日/期间
C保证的方式:
一般保证/连带保证
D保证担保的范围
*有约定,从约定
*无约定:
主债权及利息/违约金/损害赔偿金/实现债权的费用
E保证的期间
*有约定,从约定
*无约定:
主债务履行期届满之日起六个月
F双方认为需要约定的其他事项
(2)形式:
书面合同/书面表示/保证条款
4保证合同的不成立、无效及所生责任
1)原因
2)责任
A缔约费用
B合理费用
C费用的利息
D间接损失
*一般保证:
对债务人的财产依法强制执行无效
*连带保证:
债务人迟延履行/不完全履行/拒绝履行/不能履行
(三)保证的分类
1一般保证和连带责任保证
1)概念
一般保证:
当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。
连带责任保证:
债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
2)区别:
一般保证的保证人享有先诉抗辩权
一般保证:
债务人未履行—诉讼/仲裁—强制执行—不能履行—保证人承担保证责任
└──────先诉抗辩权───────┘
连带责任保证:
债务人未履行——债务人履行或保证人承担保证责任
3)优劣
一般保证:
对债权人不利对保证人有利
连带责任保证:
对保证人不利对债权人有利
2单独保证和共同保证
1)概念
单独保证:
只有一个保证人担保同一债权
共同保证:
数个保证人担保同一债权的保证
2)共同保证的效力
A有约定,从约定
B无约定:
保证人之间连带责任(保证连带)
债务人──(一般/连带责任)保证人
(保证按份/保证连带)
保证人
3定期保证和无期保证
1)定期保证:
保证合同约定保证责任期限—期限内未起诉或仲裁—保证人免责
2)无期保证:
保证合同未约定保证责任期限—主债务履行期届满之日起6个月内保证人承担责任
4有限保证和无限保证
1)有限保证:
当事人自由约定担保范围
2)无限保证:
当事人为特别约定保证担保的范围,依据法律的规定确定其范围
5继续的保证和一时的保证
1)继续的保证:
具有继续的债权关系特征的保证
2)一时的保证:
具有一时的债权关系特征的保证
6将来债务的保证和既存债务的保证
1)将来债务的保证:
为将来存在的债权债务设定的保证
2)既存债务的保证:
为已经存在的债权债务设定的保证
(四)保证担保的范围
1有约定,从约定
2无约定:
主债权及利息/违约金/损害赔偿金/实现债权的费用
(五)债权人与保证人之间的关系
1债权人的权利—对保证人承担保证责任的请求权
1)前提:
主债务人人不履行债务,保证责任已届期
A一般保证:
保证人有先诉抗辩权
B连带责任保证:
保证人无先诉抗辩权
2)期限
A有约定,从约定
B无约定或
约定的期间早于火等于主债务履行期限:
主债务履行期届满之日起六个月
约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止类似内容:
主债务履行期届满之日起2年
C保证人有权行使限速抗辩权的期间内:
债权人不得以保证责任与他对保证人的债务加以抵销
D债权人就申报债权后在破产程序中未受清偿部分要求保证人承担保证责任,应在破产程序终结后6个月内提出
E最高额保证合同对保证期间没有约定或约定不明
a已约定保证人清偿债务期限:
保证期间为清偿期限届满之日起6个月
b未约定保证人清偿债务期限:
最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月
2保证人的保证责任:
不具有代偿能力的法人、其他组织或自然人以自己名没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。
3保证人的权利
(1)主张债务人权利的权利
A主债务人的抗辩权
*权利未发生的抗辩权
*权利已消灭的抗辩权
*拒绝履行的抗辩权
B主债务人的其他类似权利
(2)基于保证人的地位特有的抗辩权——先诉抗辩权(一般保证人享有)
A先诉抗辩权的概念:
检索抗辩权,保证人在债权未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时,对于债权人可拒绝清偿的权利。
B先诉抗辩权的限制:
*债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难
*人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序
*保证人以书面形式放弃先诉抗辩权
(3)基于一般债务人的地位应有的权利
A一般保证的保证期间
*债权人在保证期间内对主债务人起诉/仲裁——主债诉讼时效中断/保证期间中断
*债权人在保证期间内对主债务人和保证人均起诉/仲裁——主债诉讼时效中断/保证期间中断
*债权人在保证期间内对保证人起诉/仲裁——主债诉讼时效不中断/保证期间不中断
B连带责任保证的保证期间
保证期内,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任
(六)保证人与主债务人之间的关系
1保证人的求偿权
1)求偿权的概念:
保证人的追偿权,保证人承担保证责任后,可以向主债务人请求偿还的权利。
2)求偿权的要件
A保证人以对债权人承担了保证责任
B主债务人对债权人因保证而免责
C保证人无赠与的意思
3)共同保证人的求偿权
A按份保证:
按份承担保证责任,向主债务人按份追偿
B连带责任保证:
任一保证人有义务履行全部保证债务,向主债务人按均等份额追偿+向其他保证人剩余部分追偿
C法院受理债务人破产案件,债权人未申报债权,各连带共同保证人作为一个主体申报债权预先行使追偿权
4)债务人破产时的求偿权
A已履行保证债务(现实求偿权):
参加破产程序
B为履行保证债务(将来求偿权):
参加破产程序
2保证人的代位权
1)概念:
保证人向债权人承担保证责任后,可以取代债权人的地位,行使其债权的权利。
2)要件
A保证人已经向债权人承担保证责任
B保证人对债务人有求偿权
(七)保证责任的消灭
1主债当事人双方串通,骗取保证人提供保证
2主债的债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证
3主债的债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实
4保证合同约定:
债权人转让其债权时保证责任免除
5保证期间债权人许可债务人转让债务未经保证人同意
6债权人与债务人协议变更主合同未经保证人同意
7一般保证保证期间届满,债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁;连带责任保证保证期间届满债权人未要求保证人承担保证责任
8同一债权既有保证又有物的担保的,债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任
9主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或应当知道的外
10保证合同约定,主合同解除后,保证人不再对债务人承担的民事责任负保证责任的
11一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了摘取人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行
三、定金
(一)定金的概念
1概念:
合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方的约定,由当事人一方在合同订立时,或订立后、履行前,预先给付对方当事人的金钱或其他替代物。
2定金合同的性质:
实践性、从属性、要式(书面)
3定金与预付款的区别
定金
预付款
性质
一种担保方式
价金支付义务的一部分
合同
构成从属主合同的定金合同
属于主合同的一部分
交付
一般一次性交付
可以分期交付
类型和作用
成约/证约/解约
原则:
无
实践:
合同生效的先决条件和解除条件
效力
定金罚则:
定金丧失/双倍返还
一方交付标的物:
另一方补交剩余价款
一方未交付标的物:
另一方解除合同请求返还预付款//不解除合同继续交付剩余价款
4定金与押金的区别
定金
押金
性质
合同订立后履行前,预先给付
与履行主合同同时/相继
对象
主合同的主给付
合同的从给付
数额
低于合同标的额,不得超过法定比例
高于或等于被担保债权额
效力
定金罚则:
定金丧失/双倍返还
押金丧失
5实践中的保证金
1)无定金罚则但具有较强保障作用的保证金
2)名为保证金实为预付款
3)属于定金的保证金
4)部分具有罚则性质的保证金
(二)定金的种类
1成约定金
2证约定金
3违约定金
4解约定金
5立约定金
(三)定金的成立—交付日生效日
1定金的交付时间
1)立约定金:
主合同订立之前
2)成约定金:
一般:
主合同订立前或成立时
特殊:
主合同已经履行或已经履行主要部分
3)证约定金:
主合同成立时交付
4)违约定金:
主合同成立时或成立后——履行前
5)解约定金:
主合同成立时或成立后——履行前
2定金的交付标的:
金钱/其他替代物
3定金的数额:
当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%
4定金合同的性质—从合同
1)主合同成立,定金合同成立
2)主合同无效/被撤销,定金合同无效
3)主合同解除/消灭,定金合同消灭
(四)定金的效力
1成约定金:
不交付主合同不成立/不具有定金罚则效力
2证约定金:
一般不交付主合同不成立/不具有定金罚则效力
3解约定金:
解除合同的效力/具有定金罚则效力
4立约定金:
给付定金一方:
放弃定金返还请求权——拒绝订立主合同
保有定金返还请求全——必须订立主合同
收受定金一方:
保有定金——必须订立主合同
双倍返还定金——拒绝订立主合同
5违约定金
1)要件:
可归责于当事人的事由(包括合同关系以外第三人的过错)
A给付定金的一方不履行约定的债务:
无权要求返还定金
B收受定金的一方不履行约定的债务:
双倍返还定金
2)排除:
不可归责任当事人的事由:
不可抗力、意外事件
3)生效:
债务人拒绝履行、不能履行
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- 20 保全 担保
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