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广告要约合同法
广告要约,合同法
篇一:
什么是要约——合同法小常识
什么是要约——合同法小常识
所谓要约与承诺,是一个合同订立的过程。
一个合同,通过一方的要约,另一方的承诺,就订立完成了。
一旦符合法律规定的要约与承诺过程完成,合同就成立,只要合同没有法定的无效或者效力待定的问题,合同就生效,双方就要受合同的约束。
因此,要约和承诺是合同法中最重要的基本概念之一。
要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。
发出要约的一方称要约人,接收要约的一方称受要约人。
要约要符合以下几个条件
1.须是以缔结合同为目的的意思表示
2.须是由特定的当事人向特定的相对人作出的意思表示
3.其内容具体确定且包括足以决定合同成立的主要条款
4.表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
这些法律规定看似枯燥难懂,但如果我们举一些具体例子来说,就变得十分简单了。
第一种情况,一方提供合同文本给对方,包含了品种、价格、数量、付款等主要条款的,无疑构成一个要约。
第二种情况,一方发给对方产品清单上列明了品种,品名,价格等等,如果产品清单上有任何意思表示“经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”的,该清单就构成要约。
受要约人只要依照该清单上的条件全部承诺的,要约人就要受产品清单的约束,合同成立。
如果该产品清单上没有“经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”的,该产品清单就不是要约。
第三种情况,广告,这里据两种广告的实例,一种广告是一般商业广告,一般商业广告不是要约。
但是,如果商业广告中说明了商品的价格,并且说:
“几月几日前到店,享受此优惠”。
那这样的广告就构成了要约,受要约人只要在几月几日前到店,要约人就必须依照广告中的条件执行。
再有就是电视购物的广告,这类广告构成要约。
了解了什么是要约,对于我们理解合同成立是十分重要的。
代位权和撤销权的区别
次代位权属于一种债权保全方式,是指如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时,债权人为保全其债权可以以自己的名义,行使债务人权利的权利。
我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条首次在立法上正式确立了债权代位权属于一种债权保全方式,是指如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时,债权人为保全其债权可以以自己的名义,行使债务人权利的权利。
我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条首次在立法上正式确立了债权人代位权。
之后,最高人民法院又对代位权诉讼的具体运作作出了司法解释。
我国代位权制度设立的一个重要目的是解决现实生活中大量存在的“三角债”问题,但能否真正提高司法效率,切实保障债权人的合法利益,笔者表示怀疑。
首先,可能损害债权人的合法债权。
我国现行代位权行使的后果是债权人与债务人,债务人与次债务人之间的法律关系消灭,而在债权人与次债务人之间重新建立债权债务关系,这就有可能真正有履行能力的债务人逃脱干系,从而导致债权人利益面临更大的风险。
其次,违背债的保全制度的基本价值。
代位权的立法目的在于强化对债权人利益的保护,现行代位权制度在注重效率的同时,忽略了代位权制度的根本价值所在。
故而笔者认为,我国代位权制度的构造仍应遵循传统的代位权理论。
[关键词]代位权制度规定缺点
一、代位权制度沿革及特点依据债的一般理论,债是一种发生于特定当事人之间的对人权、相对权,债权人只能向债务人请求履行,债务人也仅对债权人负有义务。
债的效力原则上不能追及其他任何第三人的。
但当债务人与第三人的行为危及到债权人的利益时,法律就允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利,以排除对其债权的危害。
这一制度就称为债的保全或债权的保全。
学术上也称其为债的对外效力。
代位权就属于一种债权保全方式。
所谓代位权,指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时,债权人为保全其债权可以以自己的名义,行使债务人权利的权利。
债权人以诉讼方式行使代位权即产生代位权诉讼①。
早在1804年的《法国民法典》中就确立了债权人代位权及代位诉权,并对大陆法系国家的民法产生了深远的影响,后日本民法典、意大利民法典都对代位权作出了规定。
代位权诉讼是直接诉讼的对称(债务人对第三人提起的诉讼即为直接诉讼)。
依据传统理论,债权人代
位诉讼在诉讼法律关系、诉讼结果的归属及诉讼标的等方面均有不同于直接诉讼之处,具体表现在以下几个方面:
其一,原告是依法取得代位权的债权人,即代位权人。
代位权人是以自己的名义起诉,代债务人(即被代位人)行使权利。
其二,以第三人为被告。
代位权的实质是债权人代替债务人向第三人主张权利。
因此,债权人代位诉讼的被告是被代位人的债务人,即第三人。
其三,原告请求法院加以确认和保护的是被代位人的权益。
尽管原告启动代位诉讼的最终目的是排除权利实现的障碍,确保自己的债权利益得以实现,但在诉讼请求中并不包括任何代位人自已实体利益。
其四,诉讼产生的实体法效果直接归属于被代位人,即被告应向被代位人为给付,而不能直接向代位人(即原告)为给付。
具体而言,代位权行使的效力包括三个方面:
(一)对债权人的效力。
债权人行使代位权的目的,在于保全债务人所有债权人的债权,债权人在代位接受债权后,其接受的财产利益不得仅用于清偿自己的债权,也不得自行抵销其与债务人的债务,应与债务人的其他债权人一样平等受偿。
(二)对债务人的效力。
债权人行使代位权的效果直接归属于债务人,如债务人仍怠于受领,债权人可以代位受领。
虽然债务人有权要求债权人交付其受领的财产,但债务人不得就该部分财产进行偿还债务之外的处分。
(三)对第三人的效力。
代位权实现后,第三人对债务人的债务即因代位权的实现而消灭,债权人未行使代位权部分的债权仍归债务人。
债权人的代位权有如下特点:
第一,代位权是债权人代替债务人的债务人主张权利。
由此可见,代位权体现了合同对外效力。
即债权人债权的效力不仅及于债务人,而且及于与债务人发生合同关系的第三人。
尽管代位权和撤销权同样是针对合同关系以外的第三人,但代位权和撤销权又是有区别的。
撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为,行使撤销权旨在恢复债务人的责任财产。
代位权针对的则是债务人不行使债权的消极行为,行使代位权,旨在保持债务人的责任财产。
当然,这两种方式都是合同保全形式,其目的都是为保全债权、保障债权的实现。
第二,代位权是一种法定债权的权能,无论当事人是否约定,债权人都享有此种权能。
换而言之,债权一旦产生就当然包含代位权,它随着债权的转移和消灭而发生转移和消灭。
在这一点上,代位权与债务人之间的追偿权是不同的。
所谓追偿权,通常是在连带之债中某个连带债务人代其他债务人还了全部债务,有权要求其他负有连带义务的债务人偿付其应当承担的份额。
追偿权并不是债权的固有权能,也不是随债权产生而产生的权利,只是因为代其他债务人履行义务而产生的权利,所以它和代位权在性质上是不同的。
第三,代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。
可见债权人并不是债务人的代理人,代位权也不同于代理权。
债权人代债务人行使权利,虽可以增加债务人的财产,但其行使权利,旨在保护自己的债权,而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。
第四,代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权。
它是在债权中包含的、除请求权以外的权能。
此种权能称为保全权能。
它不同于请求权的原因在于,在内容上它是为了保全债权,而且在履行期到来之前,债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。
可见,代位权并不是请求权。
由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利,而不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产并优先受偿。
因此,它也不是诉讼上的权利,而是一种实体权利。
对此种权利,学者一般认为,属于债权所固有的一种特别权利。
综上所述,依传统的代位权人代位理论,代位权诉讼的一个根本特征在于,行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产,然后再依债的清偿的规则清偿债权人债权。
这一规则我们可以称之为“入库规则”。
因为债权人行使的是代位权,虽然是以自己的名义,但代位权本身与代位权的客体毕竟不是一回事。
代位权的客体是归属于债权人的。
却并非是自己债权的直接满足,而是一种对全体债权人的共同担保的制度,是保全债务人责任财产的制度(即共同担保的保全),债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”②。
由于债权人代位权行使的权利归属于债务人,其结果自然直接归于债务人,成为对全体债权人的共同担保,代位债权人并不因代位而取得优行受偿权,只不过是与其他的债权人平等受偿。
这就是债权人代位权制度本来的宗旨,有的学者进而将此概括为债权人的强制执行准备功能。
篇二:
合同法法条与解析
民法之三:
合同法
「重点法条」
第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。
「意思分解」
1我国《合同法》调整的合同是民事合同,既包括设定债权债务关系的债权合同,也包括设定物权关系的物权合同,如抵押合同等。
2注意第2款不属于《合同法》调整的其他民事协议。
3下列协议,是属于平等主体之间的合同:
(1)国有土地使用权出让合同;
(2)农村承包经营权合同。
4下列协议,不属于本条所称的合同:
(1)企业承包经营协议;
(2)市政府与县政府签订的行政责任合同。
第二章合同的订立
「重点法条」
第十条当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
第三十七条采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
「相关法条」《民通意见》第65~66条。
「意思分解」
1、推定是指当事人以一定的积极行为表达于外部,从而使他人可以推定其意思表示的形式,在《民通意见》第66条中又称为作为的默示,《合同法》第36、37条也规定了这种形式。
沉默是指既无言词又无行动的表示的不作为形式。
它不同于推定,推定形式是无言词而有行动表示。
沉默在《民通意见》第66条中又称为不作为的默示。
在一般情况下,当事人保持沉默是无任何法律意义的,只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下,才可以赋予当事人的不作为以一定的表示意思,产生相应的法律效果。
这种效果多是消极的,如《合同法》第47、48条规定,第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的,法定代理人或被代理人未作表示的,视为拒绝。
又如《继承法》第25条第2款规定,受遗赠人在知受赠后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的,视为放弃。
但也有产生积极法律效果的情形,如《民法通则》第66条第1款规定,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作表示的,视为同意。
又如《继承法》第25条第1款规定,继承开始后,继承人未就接受或放弃继承作出表示的,视为接受继承。
再如《合同法》第171条,试用期满买受人未作表示的,视为购买。
这里要强调的是,当事人可以事先约定一方沉默行为的法律意义。
但是,如果当事人没有事先约定,又不存在大家公认的交易习惯的情形下,任何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。
如甲工厂向乙商店发出的要约中载明:
“如果在15日内不作出承诺表示,也不作出拒绝表示的,视为接受要约。
”如果甲、乙双方在此之前从未有过如此约定,也不存在此类交易习惯,则甲的单方约定对乙并无拘束力。
3以上四个条文中还有一个关键问题是,如果法律明确规定或事先双方当事人约定,订立合同要采用书面形式,但后来双方又未订立书面合同,那么该合同能否成立?
换而言之,书面形式的法定或意定要求是合同成立的要件吗?
这是许多考生不明白的一个问题。
应该说,如果法律明确规定或双方当事人约定采用书面形式订立合同,后来双方当事人又未用书面形式的,合同并不成立。
但这个原则有例外,即体现在第36、37条上。
此时若一方已经履行主要义务,对方又接受的,该合同成立。
如此说来,合同的其他形式应为合同书面形式的有效补充。
切记切记!
「不要混淆」
1对第36、37条的适用,应掌握以下几点:
(1)强调一方已经履行了“主要义务”。
若只是履行了一小部分义务,并不能成立合同。
(2)强调只要“一方”履行就可以了,不需“双方”均为履行。
(3)此时的“合同”成立,是指口头约定的内容成立,而不仅仅是“已经履行的部分”
成立。
2对沉默在不同情形下积极或消极的法律意义,应予牢记,不可混淆。
「重点法条」
第十二条合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
(一)当事人的名称或者姓名和住所;
(二)标的;
(三)数量;
(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;
(八)解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
第六十一条合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:
(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应
当给对方必要的准备时间。
(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
「相关法条」《民法通则》第88条;《民通意见》第105条。
「意思分解」
以上三个条文是司法考试重点和难点,也是《合同法》不同于原《经济合同法》的关键点之一。
理解以上三个条文的立法精神,对把握整个《合同法》的任意性规范特征至为重要。
1第12条规定的八个条款并非每个合同都必须具备的“必备条款”、“主要条款”。
事实上,每个合同应具备哪些条款是依合同情形而各个不同的。
换而言之,第12条之规定仅具有提示性意义,并无任何强制效力。
如果一个合同缺少了第12条规定的某一个或某几个条款,该合同是否成立呢?
依第61条的规定,当事人对未约定或约定不明确的条款,可采用以下几种方法补救:
(1)协议补充;
(2)按照合同的其他条款确定;
(3)依交易习惯确定。
如果依以上三个方式还不能补救,则依第62条的规定进行确定。
换而言之,缺少某一个或几个条款并不当然导致合同不成立,当事人可依约定或法定的方式进行一系列的补救,使之成立。
2一定要详细识记第62条的六项规定。
「不要混淆」
各类合同的示范文本并无法律效力,只对当事人订立合同起参考作用。
「重点法条」第十三条当事人订立合同,采取要约、承诺方式。
第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:
(一)内容具体确定;
(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。
「意思分解」
订立合同的要约、承诺规则,系合同法的基本制度,也是考试的重点内容,每年必考2~3分以上,务求准确掌握。
1要约与要约邀请(引诱)之区别是考试的热点和难点。
二者区别是:
(1)要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约,而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。
(2)要约邀请不是一种意思表示,而是一种事实行为。
换而言之,邀请是当事人订立合同的预备行为,在发出要约邀请时,当事人还未进入订约阶段(状态)。
(3)要约邀请只是引诱他人向自己发出要约,在发出邀请后,要约邀请人撤回其中邀请,只要未给善意相对人造成信赖利益的损失,邀请人并不承担法律责任。
2区分要约与要约邀请是很复杂的,同时也正是司法考试的热点。
依第15条的规定,以下四个法律文件肯定为要约邀请:
(1)寄送的价目表;
(2)拍卖公告;
(3)招标公告;
(4)招股说明书。
难点在于商业广告。
商业广告原则上为要约邀请,个别情形下符合要约规定的,方视为要约。
3判断一商业广告是否为要约,关键看其是否符合了第14条要约的条件。
(1)要约的内容必须具体确定。
所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。
如果没有包含合同的主要条款,承诺人难以作出承诺,即使作了承诺,也
篇三:
合同法习题及答案详解
合同法同步练习
第一章合同的概念和分类
(一)单项选择题
1.下列观点是正确的()。
A.合同是双方法律行为
B.技术发明是单方法律行为
C.发现埋藏物是单方法律行为
D.拾得遗失物是单方法律行为
2.遗赠扶养协议抚养()。
A.只能适用《继承法》,不能适用《合同法》
B.是身份合同
C.不是平等主体之间的合同
D.是债权合同,适用《合同法》
(二)多项选择题
1.主合同与从合同是两个不同的法律关系,两个不同的合同()。
A.主合同无效,从合同有效,但可以有例外
B.主合同无效,从合同必然无效
C.主合同的当事人与从合同的当事人可以重合
D.主合同的当事人与从合同当事人不能重合
2.丰起商场给张某无偿保管一辆自行车;张某借给李某500元钱不要利息;李某把2万元柑桔交给铁路部门运输;铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅,以上四种合同()。
A.第一个合同是实践合同
B.第二个合同是实践合同
C.第三个合同是实践合同
D.第四个合同是实践合同
3.下列适用合同法的规定()。
A.婚姻协议
B.婚前财产协议
C.婚后财产协议
D.分家财产协议
4.甲与乙订立买卖合同,甲与乙之间的债权债务关系()。
A.属于法定之债
B.属于意定之债
C.属于诺成合同
D.具有相对性
5.下列合同适用《合同法》()。
A.政府采购合同
B.以悬赏广告为要约订立的合同
C.以招标、投标方式订立的合同
D.以拍卖方式订立的合同
6.下列合同中,既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些()?
A.保管合同
B.委托合同
C.借款合同
D.互易合同
E.租赁合同
7.下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同()?
A.买卖合同
B.两个自然人之间的借款合同
C.租赁合同
D.支付保管费的保管合同
答案
第一章合同的概念和分类
(一)单项选择题
1.【答案】A
【理由】
法律行为以意思表示为要素,合同行为符合法律行为的基本特征,B、C、D项是事实行为,即非表意行为,故排除。
2.【答案】D
【理由】
遗赠扶养协议是平等主体之间的财产关系,因此是债权合同;适用《合同法》的规定。
(二)项选择题
1.【答案】AC
【理由】
(1)《担保法》的5条第1款规定:
“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。
担保合同另有约定的,按照约定。
”因此排除B项,肯定A项。
(2)作为从合同的担保合同,其担保人可以是第三人,也可以是债务人自己。
因此,肯定C项,否定D项。
2.【答案】A、B
【理由】
(1)《合同法》第367条规定:
“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外”。
故A项正确。
(2)《合同法》第210条规定:
“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”。
故B项正确。
(3)诺成合同是一般状态,实践合同是特殊状态,法律一般只对特殊状态作出规定,法律没有规定货物运输合同是实践合同,因此可以反推运输合同是诺成合同。
这也符合理论界的一般认识。
故C项错误。
(4)D项错误,理由与第3点相同。
3.【答案】B、C、D
【理由】
(1)《合同法》第2条规定:
“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定”。
因此排除A项。
(2)B、C、D项是关于财产关系的协议,不涉及人身关系,因此适用合同法的规定,B、C、D正确。
4.【答案】B、C、D
【理由】
(1)合同是基于当事人意志建立起来的交易关系(无偿合同除外),因此B项正确,排除A项。
(2)买卖合同不要求标的物之交付合同作为成立或生效的条件,因此属于诺成合同,故肯定C项。
(3)相对性是指债只对特定的当事人发生效力,合同之债与其他债一样,具有相对性,甲、乙之间的买卖合同,只在甲、乙之间发生效力,并不及于第三人,故肯定D项。
5.【答案】A、B、C、D
【理由】
(1)A项讲了买卖合同的一种类型,B、C、D项讲了特殊缔约方式。
(2)政府采购合同是债权合同,是买卖合同的一种,适用《合同法》,故A项正确。
(3)根据《合同法》第15条的规定,广告可以构成要约,悬赏广告是广告之一种,故B项正确。
(4)招标投标方式和拍卖方式,是竞争缔约方法,受《合同法》调整,故故C、D项正确。
6.【答案】A、B、C
【理由】
依据《合同法》第366、406、211条的规定,保管合同、委托合同和借款合同既可以是有偿合同,也可以是无偿合同。
互易的本质,是两个买卖的结合,因此它必然是有偿合同。
租赁合同不约定租金,那么就成为借用合同了。
7.【答案】A、C
【理由】
(1)买卖合同是典型的有偿合同,有偿合同是有对价的合同。
有对价的合同,如无特别规定均为诺成合同。
因此选择A项。
(2)两个自然人之间的借款合同为实践合同,因此可以排除B项。
(3)租赁合同都是有对价的,都是有偿的、诺成性的。
因此选择C项。
(4)保管费包括保管成
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