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张贤淼劳动法笔记
第一章基本原理
第一节概念
一、劳动
(一)、定义:
人们为了获得生活资料而付出一定脑力或体力得过程。
法律上的劳动:
一般理解:
劳动者以获取劳动报酬为目的而从事的被他人雇佣的生产或与生产密切相关的活动的过程。
。
我国:
企业、事业单位、个体工商户等用人单位以支付劳动报酬为代价,获取劳动者所从事的有关生产活动。
西方国家的劳动。
公雇与私雇:
1、雇主不同:
公雇是国家性质的机关。
2、报酬来源不同:
公雇来自国家财政;私雇来自劳动成果的一部分。
(二)、劳动者
劳动者:
指达到劳动的年龄、具有劳动能力和劳动愿望的公民。
劳动年龄:
1.成年劳动者的年龄:
年满18周岁。
②、未成年劳动者的年龄:
年满16周岁未满18周岁。
③、非劳动者的年龄:
不满16周岁。
(三)、劳动的本质特征:
①、雇佣性;②、有偿性;③、管理性(从属性);④、合法性:
内容、目的、工具合法。
劳动的特点:
雇佣性、自愿性、有偿性、相对稳定性、管理性、合法性、生产性。
(四)、不属于劳动的劳动:
①、农业承包户在承包土地上从事的活动;
②、广大农户相互换工、为他人从事的农业生产活动;
③、日常生活中,以生活消费为目的和内容的活动;
④、
⑤、履行法定义务,或约定的活动;
⑥、志愿者按照有关志愿者组织安排的时间、地点、条件、内容从事的活动;
⑦、正职人员、公务员、参公管理人员履行公职的有关活动;
⑧、按照国家有关规定,录取接受学校教育的各类在校生的实习活动,包括实践活动;
⑨、从事违法犯罪活动;
⑩、非法用人单位使用“劳动者”从事的有关活动;
其他
二、劳动关系
(一)、定义:
劳动法中的劳动关系;
广义:
劳动者在付出其脑力或体力的过程中所产生的劳动关系。
狭义:
雇佣关系(依法规定,签订了劳动合同所形成的雇佣单位与劳动者的关系)。
(二)、狭义劳动关系的特征:
1、主体的特殊性:
①、劳动关系的雇主必须具备法定用人资格;②、雇员必须具有法定劳动条件:
达到法定年龄、有劳动能力、劳动愿望。
2、内容方面的交换性;
3、主体地位对比;法律上的平等性,事实上的不平等性(从属性)。
4、表现形式上的格式化特征:
格式化要求:
①、书面合同:
若未签订,则为事实劳动关系,即非法用人关系;
②、书面合同的内容:
都是用人单位拟定,相关条件预先设定,只需要劳动者一签定,随即生效。
5、处理程序的复杂性。
(三)、非法律劳动关系:
①、农业生产关系,主要指农户承包;
②、农户相互之间的帮工关系;
③、日常生活中的家务活动关系;
④、因违法犯罪活动产生的关系;
⑤、义务劳动关系;
⑥、劳务关系;
⑦、因志愿者活动产生的关系;
⑧、劳务派遣中被派遣的劳动者与用人单位之间的关系;
⑨、非法用工关系;
⑩、其他不具有这些特征的劳动关系。
(四)、(广义)劳动关系的分类:
1、民事性劳动关系:
劳动合同关系(书面);事实劳动关系(口头);非法用工关系;损害赔偿关系。
2、行政性劳动关系:
劳动管理关系;监督关系;保护关系;检查监督关系;社会保障关系。
应当用书面而事实上用口头形式的处理结果:
①、无效;②、视为有效,等同于书面。
三、劳动法的定义和性质。
(一)、定义:
狭义:
一个国家最高立法机关依据法定的权限和程序、系统编纂的统一调整劳动关系的法典。
广义:
一国法律体系中调整劳动关系的所有法律规范的总称。
劳动法的性质:
具有民法和行政法的性质。
(二)、劳动法在社会主义建设中的作用:
1、贯彻党的劳动政策,加强国家对劳动工作的领导;
2、依法调整劳动关系,构建和谐劳动关系;
3、保护劳动者的合法权益,充分调动其积极性;
4、合法组织社会劳动、巩固劳动组织,以促进经济发展和提高劳动生产率;
5、促进社会进步、推动社会主义精神文明建设;
6、合理解决劳动争议、促进安定团结。
第二节、简史
产生背景:
1、劳动力的所有者和劳动力的使用者分离;2、生产资料的所有者与使用者分离;3、公法与私法的分化和转化。
劳动法最先产生于18世纪欧美资本主义国家。
第三节、我国劳动法的地位
在法律体系中的地位:
①、一个独立的法律部门;②、经济法之下的第二层次部门法;③、社会法之一;④、民法之一;⑤、行政法之一;⑥、(民法和行政法)交叉法。
第四节、我国劳动法的渊源和内容
一、渊源:
即劳动法的现实表现,由不同的立法和机关,按照一定的立法程序制定的,规范各种各种劳动关系的各种法律。
劳动法的渊源:
1、宪法的规范(最高渊源);2、基本法律(全国人大制定);3、一般法律(全国人大常委制定)四大法:
劳动法、就业促进法、劳动争议调整仲裁法、劳动合同法;4、行政法律(国务院制定);5、国际条约。
二、内容
1、是规定有关劳动的基准条件;
2、劳动中的权利和义务(包括劳动管理机构、雇主和雇员在劳动运行中所享有的权利和承担义务)
3、有关劳动的监督和管理方面的内容;
4、政府的就业帮助的责任;
5、有关的法律责任。
第五节、我国劳动法的宗旨和基本原则
一、宗旨:
为了保护劳动者的合法权益。
1、保护劳动者的合法权益(劳动法的首位,)
2、促进经济建设和发展、社会进步。
二、基本原则:
1、充分就业——创造更多的就业机会,最大限度地实行就业帮助;
2、平等就业;3、同工同酬(‘工’包括工种、劳动强度、劳动内容劳动时间、劳动难度、在统一经济区域里是相同的);4、国家干预;5、保护弱者;6、权利救济(要求:
①、在制度层面上,应尽量建立健全的救济制度;②、要组建有能力的、权威的、高效的救济机构;③、建立精简、方便、廉价、高效的救济程序)
第二章、劳动权
第一节概述
一、概念
(一)、定义:
法律中的权利义务与其他权利义务的区别:
1、法律的规范性不一样;
2、法律中的权利义务依靠国家强制力保障实现的,其他的权利义务则不是如此;
3、权利或履行的条件是由法律条文加以实现的;
4、法律中的权利义务一旦发生争议以后,其最终的解决途径是诉讼,而其他的权利义务是不可能提起诉讼的。
劳动者的权利:
包括劳动权和作为一个公民应有的权利。
劳动权两层:
①作为一个劳动者在法律中所共有的权利(法定)
②在劳动关系中劳动者享有的权利(约定)
(法定权利要通过约定权利体现出来,约定权利是法定权利的具体化)
(二)、分类
以内容为标准:
①、就业权;②、获酬权;③、保障权;④、组织权;⑤、诉权(救济权)
二、劳动权的法律规定
第二节、劳动权的主要内容
一、平等就业和自主选择权(就业权)
(一)、在就业机会方面,劳动者有平等的获得就业机会的权利;
(二)、在竞争岗位方面,所有劳动者只能以自身通过学习而获得的知识、技能作为竞争的依据;
(三)、在择业方面,必须是劳动者根据自己的兴趣、爱好、能力、条件自由的做出选择;
二、获取劳动报酬权(获酬权)
即劳动者依据法律、法规、按照规定的时间、方式劳动并获得工资的权利。
(一)、同工同酬权(公平待遇权);
(二)、劳酬相当权(某个劳动者付出多少劳动,就应当获得多少报酬)
(三)、适当标准权;
(四)、按时足额取酬权(真实待遇权)附:
付酬时间、方式:
①一次性还是分期支付;②用什么来支付;
(五)、追索权(追讨权,待温保障权)
三、休息休假权
(一)、劳动者在休息休假期间有享有不劳动的权利;
(二)、劳动者在不劳动时间享有获取劳动报酬的权利;
(三)、有获得加班津贴权;
①、延时:
原薪水的100%,即原薪+原薪的100%;
②、假日加班:
原薪的200%,按日均工资来算=月工资/20.92;
③、节日加班:
原薪的300%,按日均工资来算。
(四)、劳动者在休息的时间有自行安排活动的权利。
四、保障权:
劳动者的人身、财产在劳动的过程中有获得相应保障的权利
(一)、劳动者享有在安全卫生的条件下工作的权利;
(二)、劳动者享有在安全卫生的环境下工作的权利;
(三)、劳动者享有安全卫生保护的设施设备、物质保证、获得相关知识和服务、获得相应津贴和补偿的权利;
(四)、劳动者的人身或财产因不安全、不卫生的环境、条件受到损害,有获取赔偿和抚恤的权利。
五、社保权:
劳动者享有获得社会保障的权利
五险:
养老、医疗、失业、生育、工伤
项目制度:
社会救济、社会保险、社会优抚、社会福利、捐赠。
(一)、有享受各种社会保险的权利,(不是以个人,而是以单位参保建立保险关系)享有要求用人单位为自己建立社会保险并缴费的权利;
(二)、享有相应的福利待遇的权利;
(三)、获得社会救助及相应的物质帮助的权利;
六、教育、培训权(以获得专业知识和技能)
(一)、获得相应的学习、培训的时间的权利;
(二)、自主选择教育培训的内容、地点的权利;
(三)、享有按照规定或约定报销学习培训的相关费用的权利;
(四)、在脱产学习、培训期间享有保存培训关系、相关权利,在学习结束后,有权要求被安排工作,恢复劳动的权利;
(五)、按照规定或约定领取学习培训期间的报酬、补助的权利。
七、结社权:
依法参加各种合法的组织的权利
八、诉权:
请求相关部门处理的权利
九、其他权利:
如对生产提出建议、批评的权利辞职权等
第三节、保障
一、必要性(为什么要建立劳动社会保障制度)
1、没有保障、就没有权利;
2、“三大产业”结构,劳动者权利可能无法得到保障;
3、政治上也需要建立民众的信任;
4、从社会风险上来看,劳动者面临的风险越来越大;
5、现实生活中广大劳动者受到侵犯的情况较普遍较严重;
二、保障制度的具体内容
1、劳动合同制度;
2、就业促进制度;
3、工资指导监督制度:
最低工资制度,工资增长制度,发放制度;
4、安全生产监管制度;
5、社会保障制度;
6、劳动监察制度;
7、劳动争议制度;
第三章、劳动合同
第一节、概述
一、概念
(一)、合同的定义:
合同体现在行为、权义合同书上;
(二)、劳动合同的概念:
1、定义:
用人单位与劳动者依据法律规定在平等自愿、协商一致、互利互惠的基础上就相互之间有关劳动的权利义务达成一致意见。
2、特征:
①、主体、地位固定化;②、一般是格式化合同;③、履行期限一般都很长(3个月以下叫临时用工)④、标的的特殊性;⑤、在功能方面的特殊性表现在实现生产过程,劳动合同还有分配的功能,管理的功能;⑥、国家干预的性质比较突出。
二、分类
1、按照劳动合同期限划分:
①、有固定期限的劳动合同;②、无固定期限的;③、已完成一定工作任务为期限的劳动合同;
2、按照用工方式的不同划分:
①、全日制用工合同:
劳动者按照国家法定工作时间,从事全职工作的劳动合同;②、非全日制用工合同;③、劳务派遣用工合同:
劳务派遣单位与被派遣者之间定力的劳动合同;
3、按照劳动合同存在的形式不同划分:
①、书面劳动合同(要式劳动合同):
以法定的书面形式订立的劳动合同;②、口头劳动合同;
4、按照产生劳动合同的方式不同划分:
①、录用合同:
用人单位与被录用者之间,为确立劳动关系,明确双方权利义务的协议;
②聘用合同:
也称聘任合同,指聘用单位与被聘用劳动者之间为确立劳动关系,明确双方责、权、利的协议。
③借用合同:
也称借调合同,指借用单位、被借用单位与被借用人员之间为确立借用关系,明确相互之间权利、义务的协议。
5、按照合同主体不同划分
①个别劳动合同
②集体劳动合同:
指推选几个劳动者代表或工会主持签订的合同。
推选代表的文件须作为劳动合同的附件。
三、劳动合同的作用
①劳动合同是劳动者实现劳动权的法律形式之一。
②劳动合同是维护当事人双方合法权益的重要手段。
③劳动合同是劳动者和用人单位实现双向选择的重要途径。
④劳动合同有利于提高劳动者素质和劳动生产率。
⑤劳动合同是巩固劳动纪律、减少和预防发生劳动争议的有力措施。
第二节劳动合同的订立(鉴定、成立)
一、概念
(一)定义:
劳动合同的订立是指劳动合同的当事人(用人单位、劳动者或工会,劳动者的代表)就相互之间的权利义务进行协商,取得一致意见的活动的总称,也称劳动合同的签订。
(二)程序
1、要约:
①订约要求②提出要约内容的意见
2、承诺:
(方式)口头承诺,签字盖章,通过网络电子政务或商务
(三)原则
1合法②平等志愿③协商一致④互利互惠(公平合理)⑤诚实信用
(四)签约前的义务:
1、用人单位签约前的义务:
1主要是告知义务,按照法律规定,涉及劳动者切身利益或重要事项当在签约前告知劳动者。
2明示:
用人单位用工的条件,劳动环境在符合法律规定的条件下还是可能给劳动者带来不利影响,应当告知劳动者。
2、劳动者签约前的义务:
1如实地提供本人的信息
2劳动者应当向用人单位告知自己的知识和技能。
二、主要条款
①、当事人:
用人单位,劳动者(一方)
②、合同期限:
指劳动合同成立后自具体实施始到终止的期限。
(有固定期限、无固定期限、以完成一定任务为期限);
3、内容(工作岗位);④、工作地点;⑤、工作、休息时间;
⑥、劳动报酬;⑦、有关社会保险方面的规定;
⑧、有关劳动保护、安全卫生条件、职业危害防护的约定;
⑨、其他;
三、应当注意的问题
1、用人单位的资格问题:
与劳动者商谈的一方是否具有劳动法规定的用人资格。
2、须认真阅读用人单位提供的合同的格式和条款。
3、用人单位制定的劳动纪律、规章制度的问题。
4、工作岗位的具体内容,合法性及合理性问题。
5、竞业限制,保密条款的合法性、合理性问题。
6、试用期的合理性问题。
7、报酬的合法性、合理性问题。
8、有关培训问题。
四:
(一)效力状态:
有效,无效,部分有效
(二)有效条件:
主体合格,意思表示真实,内容合法,形式合法
(三)后果:
1.有效:
各方当事人真实的履行合同2。
.无效:
该合同至始不发生
效力,依据该合同转移的财产,权利恢复到履行合同之初的状态;赔偿损失,一方或双方因该合同受到损失,对该合同负责的当事人应承担赔偿责任
第三节:
劳动合同的变更,解除,终止及其后果
一.变更及其后果
1.变更的含义:
劳动合同依法成立,该合同中的某些条款发生量上的变化
2.变更的原因:
双方协商一致,法律规定的是由出现,其他客观是由
3.变更的形式:
1双方协商一致,在原合同文本上进行变更2原合同文本不变,签订补充协议
4.变更的后果:
变更的合同与原合同具有相同的效力,变更后,原合同无效,版更后的合同有效,双方需真实的履行变更后的合同
二.解除
1解除的含义:
依法有效的合同未履行完毕。
因出现法定的是由而不再继续履行
2,解除的情形:
1双方协商一致2.劳动者提出的解除3用人单位提出的解除:
因劳动者过错提出的解除;因劳动者的原因而合理解除;用人单位因客观形势发生变化,处于自身利益考虑而提出的解除
三:
劳动合同终止
1含义:
由于法定原因,导致合同的效力不再继续履行
2原因:
合同期届满;劳动者达到法定退休年龄;劳动者死亡过着宣告失踪;用人单位破产,倒闭,解散;用人单位被吊销证照,责令关闭,撤销,取缔;其他
3终止的后果;合同不再继续有效,各方但是人无需继续履行;有关社会保险关系发生转移或者劳动者的社保权利或诉讼权利启动;用人单位依法对劳动者进行补偿
第四节特别规定
一.集体劳动合同
1含义。
是指一个或多个用人单位与一个或若干个劳动者的代表或者代表人,就劳动合同中的工作时间。
安全卫生条件等一定范围的普遍性问题进行协商,达成一致的书面协议
2.分类;按主体:
单位劳动合同,行业。
。
,区域,,
按内容:
综合集体劳动合同,专项。
。
3.集体与个别劳动合同的区别:
A主体不同B内容不同,集体劳动合同针对一些普遍的问题进行约定,具有一般性特征C效力范围不同,个别劳动合同只对劳动者个人有效力,而集体劳动合同约束的对象数量多,一般是普遍的大多数人D作用不同,个别劳动合同是双方的最高规范,若集体与个别劳动合同的发生冲突,则按个别劳动合同为准
4集体劳动合同的当事人:
资方(用人单位或者行业代表)劳方(工会或者劳动者代表组织)
5集体劳动合同的内容:
报酬的标准;工作休息时间;安全卫生的条件要求;社会保险社会福利;工资的调整机制;女职工的保护
6,集体劳动合同的程序:
协商拟出草稿,经过职工代表大会或者全体职工讨论决定,同意后报劳动行政部门审查,无异议生效
7效力,对劳动合同主体所涉及的所有用人单位以及所有劳动者都有效
二,劳务派遣制度
1,定义:
只具有合法资质的社会组织通过与劳动者签订劳动合同而获得劳动力,然后再与用工单位签订派遣协议,将劳动者派遣到用工单位的活动
2,关系:
3,特征:
是三方关系而不是两方关系;是劳动关系与民事关系的组合:
是事实劳动关系与法律劳动关系的分离,法定用人单位与事实用人单位的分离,劳动合同中权利义务主体的分离
4,适用范围:
临时性,辅助性,替代性工作
5,违反劳动合同的责任
第四章劳动争议处理
1定义;在劳动关系中,主体各方因劳动过程中的权利义务所发生的纠纷
处理机制:
当事人自己解决;第三方介入;交由权威机构处理
2特征;A主体特殊,包括用人单位,劳动者,劳动行政部门B性质上C处理程序上,劳动行政纠纷为仲裁前置,民事性为或裁或审D主体地位不同,劳动纠纷当事人地位在法律上和事实上有区别
3构成要素:
当事人+争议标的+事实和理由
4劳动争议分类:
依性质;民事性,行政性依主体人数;一般劳动争议和集体劳动合同争议
5不同的劳动争议处理途径;
(1)行政性劳动争议:
申请复查,申请复议,请求行政赔偿,提起行政诉讼
(2)民事性:
协商和解,申请调解,申请仲裁,提起诉讼,争议发生之日起申请仲裁需在一年之内
第二节劳动争议仲裁
1.概念:
也称公断,既公正,公平的裁断,包括合同仲裁,涉外经贸仲裁,劳动争议仲裁,人事仲裁
2.劳动争议仲裁:
由依法设立的仲裁机构,按照法定的程序,对用人单位与劳动者之间发生的纠纷进行审理和裁断的活动
3.仲裁主体:
A仲裁机构:
仲裁委员会,仲裁院
B当事人:
C其他参加人:
证人,翻译人,鉴定人,代理人
4劳动仲裁程序:
争议发生,提出申请,审查,受理,开庭前准备,调解,
申请的条件:
有合格的当事人,有明确具体的请求事项,有具体的事实和理由,属于劳动争议仲裁的手里范围,在仲裁的实效内
第三节.劳动争议民事诉讼
1概念:
通过仲裁后的劳动争议当事人对仲裁结果不服,以仲裁时的另一方为被告,向人民法院提起诉讼,人民法院采用民事审判的方式对争议进行审判的活动
2可诉情形:
仲裁不予受理,过期未受理的,对仲裁结果不服的,劳动者对仲裁机构终局裁决不服的;用人单位对终局裁决不服,申请法院撤销裁决,撤消后各方可诉;其他情形。
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