表见代理与狭义无权代理比较之我见.docx
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表见代理与狭义无权代理比较之我见
表见代理与狭义无权代理比较之我见
论文关键词:
表见代理狭义无权代理法律关系组成要件举证责任
论文摘要:
表见代理的认定一直困扰着我国法学界和司法界。
从大体性质、组成要件、法律关系、举证责任等方面对表见代理和狭义无权代理进行了分析和比较,对表见代理的法律概念和制度进行了研究,并以无权代理和狭义无权代理为参照,揭露表见代理的核心概念和大体性质,从而分析其组成要件和法律关系,为法律实践提供理论依据。
我国民法理论界对表见代理的研究一直集中在表见代理的组成要件、法律成效上,而且争议较大,如本人过错是不是为其必要的组成要件,相对人可否行使撤销权等。
而在司法实践中,争辩的是表见代理和狭义无权代理的区别,而且举证责任的承担也直接阻碍对无权代理性质的认定。
同时对表见代理要件的争辩也显现概念上的模糊。
如将行为有效性作为其要件,实质上是将表见代理独立出代理的系统范围,不能达到统一的结论。
尽管也有学者将表见代理与狭义无权代理进行了比较,但都不全面。
本文试图通过对表见代理和狭义无权代理的一起的地方和关键区别的分析和澄清,从表见代理的大体性质、组成要件、法律关系和举证责任的承担等方面进行探讨。
1大体性质之比较
代理是代理人以被代理人名义实施的、其法律成效直接归属于被代理人的行为。
代理行为的一个必要要件是代理人取得了被代理人的合法授权。
民法理论上将XX所进行的代理行为称为无权代理(一样的无权代理)。
无权代理,依照本人责任的区别,分为发生本人责任之无权代理与不发生本人责任之无权代理。
前者本人就无权代理人的无权代理行为,应负授权人之责任,通称为表见代理;后者谓本人就无权代理人之行为,不负任何责任,只有在本人承认的情形下才对本人发生效劳,通称为狭义无权代理。
关于表见代理大体性质的争辩表此刻几个方面:
一是表见代理是无权代理仍是有权代理;二是表见代理制度的立法目的是专门爱惜善意相对人的利益、保护交易平安,仍是追究本人的过错行为责任;三是表见代理的发生缘故是“充分理由”的存在,仍是本人的过错行为。
以上争辩直接阻碍到对组成要件和法律成效的认定,不合的核心问题是将表见代理置于代理行为系统中的何种位置,和与何种行为相对应。
笔者以为,表见代理作为代理行为的一种是无庸置疑的,表见代理除代理权缺乏外,符合代理的其他法律特点;而且表见代理实质上正是缺乏代理权的无权代理,只是其表面特点使法律强使产生由本人承担法律后果的无权代理罢了,将表见代理以为是有权代理是对《合同法》49条“该行为有效”的误解,因此表见代理归属于无权代理,与狭义的无权代理相对应,在立法上的表现是《合同法》第48条和49条的规定(二者都在无权代理的法律规定当中)。
二者关键的区别是本人是不是承担法律责任及发生缘故,要紧表此刻:
第一,表见代理本人就无权代理人的无权代理行为,应负授权人之责;狭义无权代理本人就无权代理人之行为,不负任何责任,只有在本人承认的情形下才对本人发生效劳。
第二,表见代理行为是对无权代理人的无权代理行为,善意相对人有充分的合法理由相信其有代理权。
而在狭义无权代理情形下,善意相对人并无充分的合法理由相信其有代理权。
需要注意的是,二者都需要相对人是善意的,不然不是无权代理,而是歹意窜通的无效行为。
这一点笔者将在组成要件上加以分析。
第三,从立法旨意上看,二者都是为了保护交易平安和公平,只是着重点不同,所有的无权代理本人都不该当承担责任,从而表现了对无过错之本人的爱惜;但表见代理作为特殊的无权代理基于相对人的善意无过失而推定本人的授权责任,从而表现了对善意第三人的爱惜。
因此,表见代理的立法目的并非追究本人的过错行为责任,且对善意相对人的爱惜只是实现立法旨意的结果。
因此,表见代理是指无权代理人具有代理权存在的外观,足以使相对人相信其有代理权,法律规定本人应负授权责任之制度。
2组成要件之异同
对表见代理的组成要件的讨论要紧有:
一是一样代理的要件是不是为表见代理之要件;二是本人的过错行为是不是为表见代理之必要要件。
因此显现了“多要件论”与“一要件论”的争辩和“主观要件论”和“客观要件论”的争辩。
笔者以为,对表见代理组成要件的分析能够在民事法律行为—代理一无权代理一表见代理和狭义无权代理的框架下进行,将表见代理的组成要件分为“一样要件”和“特殊要件”。
从一样要件上考察,表见代理第一应当具有民事法律行为的生效条件,即民事主体具有相应的民事行为能力;意思表示真实;行为内容合法。
唯有如此该行为才会发生相对人预期以后果。
第二,表见代理应具有代理行为的相关要件,即无权代理人是以本人的名义;需有本人的存在,该行为内容涉及三方当事人(被代理人、无权代理人、相对人)之间的关系;以代理的意思表示发生行为。
再次,表见代理符合无权代理的一样要件,即无权代理人的代理行为没有代理权,包括行为人没有代理权、超越代理权和代理权终止后以被代理人名义进行的行为,而且相对人应当有特定的范围,并非所有的第三人都能成为无权代理的主体。
从特殊要件上考察,表见代理的法律组成主若是与狭义无权代理相较较,表此刻两个方面,笔者以为这是表见代理的真正组成要件:
其一,表见代理必需客观上存在使相对人相信无权代理人拥有代理权的理由,而且这种理由是合法的和充分的,正是基于合法的理由才发生有本人责任的法律后果;而狭义无权代理缺乏使相对人相信无权代理人拥有代理权的合法理由。
表见代理的相对人(而非其他人)因为合理的缘故及合法的理由对无权代理人拥有代理权相信而且应当相信,形成了代理行为的权利外观,从而产生合理信任,与无权代理人发生法律行为,
以追求与本人之间的法律关系的产生、变更和消灭,在此前提下法律强使本人承担授权之责任。
作为发生缘故的“合法理由”是表见代理与狭义无权代理在组成要件上的全然区别,也是表见代理的核心要件。
民法理论界大多将本人的过错行为作为表见代理的必要要件,以为若是没有本人行为(作为和不作为)的过错,将可不能发生表见代理的法律成效。
笔者以为,本人主观上是不是存在过错并非表见代理之法律要件,尽管多数表见代理中本人都存在或多或少的过失行为,但本人过错只是表见代理的表面特点罢了,正如相对人无法排除轻微过失。
笔者同意如此的观点:
“无权代理行为的发生与本人有关,相对人的合理信任与本人的行为之间有必然的连累性”。
因此,本人主观之过错并非表见代理的必备要件,本人不能以自己无过错而抗辩免责,但相对人能够证明本人的过错行为而主张其合法理由的充分与合理。
其二,表见代理需相对人主观上无重大过失.而狭义无权代理不存在此要件。
相对人应当对代理行为人是不是拥有代理权承担适当的注意义务,如代理行为人的身份确信、委托授权的来源及其合理性,实践中无权代理人非法取得授权凭证所发生的无权代理,本人是不承担法律责任的;而且相对人只是完全基于代理行为人与本人的特殊关系,相信其有代理权而与其发生法律行为,也不能固然发生表见代理以后果。
固然,对相对人的过失行为应客观分析,轻微的过失仍然作为无权代理的抗辩理由。
需要注意的是.理论界将第三人善意作为表见代理的主观要件,这是欠妥的。
所谓“善意”与“无过失”有区别.“善意”要求相对人维持老实信誉的心态,与“歹意”相对应,排除讹诈与胁迫,是所有法律行为的必要要件,并非表见代理所独有;而“无过失”是适当的谨慎注意义务,不能疏忽大意和懈怠。
因此,第三人缺乏“善意”是无效的民事行为,不能产生代理的法律后果,是表见代理的一样要件;只有无重大过失才是表见代理的主观特殊要件。
3法律关系之异同
代理关系包括3个当事人(本人、代理人、相对人)之间的3种关系:
本人与代理人之间的委托授权关系;代理人与相对人之间的代理关系;本人与相对人之问的法律关系。
其中前两个关系是前提基础,后者是代理的法律后果。
在有权代理的情形下,这种法律关系是确信有效的,本人应当承担代理行为的法律后果;在无权代理的情形下,由于委托授权的欠缺,阻却了本人与相对人法律关系的直接发生,其中狭义无权代理的行为成效待定,而表见代理的法律后果依据法律的规定强使本人承担授权之责。
笔者需要强调的是,无权代理的行为是有效的,只是成效由谁承担需要本人和相对人相应选择权的行使。
表见代理和狭义无权代理在法律后果上有明显的区别:
3.1狭义无权代理的法律关系的确信
由于无权代理人的行为欠缺代理权,而相对人因缺乏充分的合法理由主张本人授权之责任,使得本人在狭义无权代理的关系中处于主动的选择地位,既能够通过踊跃的追认加入该法律关系,也能够通过消极的不追认和拒绝使自己脱身事外;而法律为公平和交易平安的需要,给予相对人催告权和撤消权,以爱惜善意相对人的利益。
因此,狭义无权代理因当事人的选择权行使产生不同的法律后果。
第一,本人行使无权代理行为的追认权,等同于对无权代理人事后补授代理权,使无权代理成为有权代理,代理行为自成立时产生法律效劳,本人成为代理法律关系的一方当事人,承担代理行为所生之法律后果。
本人行使追认权既能够向代理人或相对人做出,也能够采取公告的方式做出;既能够明示的方式,也能够以沉默推定的方式做出,但以沉默方式行使追认权必需依照法律明文规定。
第二,本人对无权代理行为没有追认的情形下,相对人行使撤销权,那么代理行为为无效民事行为,自始不发生法律效劳。
但是,本人追认的情形下,相对人可否行使撤销权?
笔者以为,相对人是基于对本人发生法律关系的目的,在本人已经事后补授代理权的情形下,应视为有权代理,丧失撤销权的条件。
第三,本人对无权代理行为不予追认,而相对人也不行使撤销权,那么无权代理人作为法律关系之一方当事人,承担法律后果,这正是无权代理人担保责任的表现。
3.2表见代理之法律后果的确信
表见代理作为特殊的无权代理,法律已经明确规定了法律后果的归属,即《民法通那么》第66条和《合同法》第49条之规定,代理行为有效,法律强使由本人承担授权之法律责任。
但有两个问题常常引发讨论,一是表见代理中本人可否行使追认权,相对人可否行使撤销权?
二是无权代理人应当承担如何的民事责任?
笔者以为,第一个问题的答案是明确的,第二个问题无权代理人应当承担责任,要紧分析该责任的性质。
第一,表见代理已经丧失本人行使追认权和相对人行使撤销权的条件。
表见代理实质上无权代理,于是理论界有人以为应当给予当事人对不确信法律关系的选择权,这是一种误解。
笔者以为,表见代理作为特殊的无权代理,已经具有确信的法律成效。
所谓表见代理是具有特殊表面特点的无权代理,而且还有两个前提条件,即本人不予以追认和相对人不行使撤销权,从而适用法律的明确规定,由本人承担法律责任。
若是本人予以追认,那么该行为成为有权代理;若是相对人行使撤销权,那么该行为不发生法律效劳。
二者形成权的行使都阻却表见代理的发生。
因此,无权代理进展到表见代理时期,是当事人行使选择权的结果,依照“禁止反言”规那么,本人不能再行追认,相对人也不能撤销。
第二,无权代理的发生与无权代理的过错是分不开的,尽管无权代理人主观上可能是善意的。
无权代理人应当承担相应的民事责任,在狭义无权代理中表现为:
本人不予追认时,无权代理人对相对人负担保之责(而非侵权或违约),成为一方当事人;本人予以追认时,成为有权代理,且由于本人的志愿同意,代理人的行为是无因治理;相对人行使撤销权,代理行为无效,无权代理人应当承担缔约过失责任。
在表见代理中,本人依法承担授权之责,善意相对人的利益已取得爱惜,无权代理人只须对本人承担民事责任,笔者以为这是一种过错侵权责任。
至于理论界主张的相对人有权要求无权代理人负连带之责的观点,笔者以为相对人在表见代理时期已经舍弃对无权代理人承担责任的要求,且由本人承担授权之责是其真实意思表示,无权代理人不该承担连带之责。
4举证责任之承担
在表见代理纠纷的诉讼中,法官应当认定的大体事实是无权代理行为是狭义无权代理仍是表见代理,于是三方当事人对主张事实的举证问题成为认定之关键。
笔者以为,依照民事诉讼的证据规那么确信证明对象和举证责任的承担具有实务意义。
需要证明的内容包括:
代理行为不发生法律效劳的举证,代理行为是狭义无权代理,本人不承担法律责任的举证;代理行为是表见代理,本人应承担授权之责的举证。
以上举证的内容和举证责任的承担往往是对抗性的,存在大量的事实主张和抗辩,依照“谁主张,谁举证”的大体规那么和无权代理的特殊原由,需要予以适当的分派。
4.1对代理行为不发生法律效劳的举证
代理行为不发生法律效劳的情形是本人和无权代理人对表见代理的抗辩事由,且由本人或无权代理人负举证责任,法院也能够依职权审查,而相对人对该不利事由可进行抗辩,要紧有以下几方面:
第一,代理行为缺乏民事法律行为的生效要件:
一是民事主体不具有相应的民事行为能力,代理行为人或相对人作为自然人不够年龄条件或智商条件,作为组织不具有法人资格;被代理人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人且代理人并非法定代理人。
二是意思表示不真实,主若是相对人的讹诈和胁迫行为致使代理行为的发生,需要注意的是无权代理人的讹诈并非能成为主张代理行为无效的事由。
三是代理行为违背法律或政策,如行为内容违法、代理行为人与第三人歹意串通等。
第二,无权代理人的行为缺乏代理的一样要件:
本人在行为发生时并非存在,如为正在组建的公司代理签合同;行为人是以自己的名义或他人的名义而非本人的名义;行为人并无代理的意思表示;该行为不符合代理的法律范围,如进行人身关系的代理和无权处分特定物的行为。
第三,无权代理行为发生后,相对人行使撤销权,使得代理行为自始无效。
撤销能够是明示撤销,也能够是推定撤销。
相对人撤销权的行使,使该无权代理行为不发生代理的法律成效。
4.2对狭义的无权代理的举证
本人通过对狭义无权代理的举证,主张由无权代理人承担法律责任,也能够阻却表见代理的发生。
由于在狭义无权代理的情形下,如本人不予追认且相对人没有行使撤销权,那么由无权代理人承担法律责任,因本人有不承担责任之消极利益,而非相对人和无权代理人之甘心,那么本人应承担该事由之证明责任,相对人和无权代理人进行抗辩。
第一,关于代理行为人没有代理权的大体事实,由于本人无需对未发生事实进行举证,而且在此种情形下,相对人和无权代理人皆承认,因此在无权代理的纠纷中应作为两边承认的事实。
第二,本人对无权代理行为进行拒绝的事实,该拒绝事由是本人主张的踊跃事实,能够使本人脱身事外,不发生本人之责任,因此本人应当负举证责任。
无权代理人和相对人能够举证主张本人的拒绝行为没有抵达或无效进行抗辩。
第三,本人可通过相对人已经选择无权代理人为一方当事人的举证,主张该行为是狭义无权代理,本人不承担表见代理之法律责任。
第四,在特殊情形下,无权代理人与本人有紧密关系,因此可能存在无权代理人甘愿同意狭义无权代理之责任的后果,而对相对人是超级不利的。
诉讼中为爱惜善意相对人的利益,如无权代理人主张无权代理,也应承担举证责任,而且仅证明本人之拒绝抵达无权代理人是不够的,应以抵达相对人为证明标准。
4-3对表见代理的举证
主张无权代理行为符合表见代理的法律要件,即客观上存在使相对人相信无权代理人拥有代理权的合法理由,是相对人须证明的踊跃性事由,一样而言,无权代理人也追求该事实,因此皆承担举证责任;而本人对该事由的充分合理性予以抗辩,和通过举证相对人存在重大过失主张表见代理的不发生。
笔者以为,本人不能以自己无过错而主张免责,相对人也无需达到本人有过错的证明标准,而要紧举证合法理由的合理充分和与本人行为的连累性。
第一,无权代理人XX而以代理人身份为民事行为,被代理人明知但未作否定表示。
依照《民法通那么》第66条的规定,“本人明白他人以自己名义实施民事行为而不作否定表示的视为同意”。
相对人须证明的是本人是明知的,如代理行为发生时,本人在场;本人以曾有否定表示进行抗辩。
第二,本人以书面或口头形式直接或间接向第三人表示以他人为自己的代理人,而事实上并未授权。
相对人须证明的是本人授权表示行为;本人以针对的不是该相对人进行抗辩。
第三,本人将具有代理权证明意义的文件和印鉴交给行为人,但并未授权。
相对人须证明的是文件或印鉴的代理权证明意义;本人以该代理权证明的来源非法或证明力欠缺进行抗辩。
第四,授权不明而致使的超越代理权。
相对人须证明的是授权证明的内容并非排除该代理行为;本人以相对人的重大过失进行抗辩。
第五,代理权消灭后的表见代理。
相对人须证明的是代理权消灭后代理人仍存在代理权之表征,如授权委托书的继续持有、撤销代理后的怠于通知;本人以曾经踊跃通知的事由为抗辩。
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