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论涉外合同的法律适用
论涉外合同的法律适用
论涉外合同的法律适用
一、什么是涉外合同
1.世界市场的形成
合同是商品经济发展的产物。
起初,因为交易的即时性,数量也小,当有涉外因素时,交易也只能在一国境内发生,并没有人去考虑适用外国法。
但是,随着交通逐渐发达,人们的流动性增加,尤其到了资本主义时代,国际贸易的发生,批量越来越大,其时间和空间的跨越,使一个交易很难仅在一国境内发生。
这样,合同的法律适用就变得复杂化了,也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要,其法律适用也有了自身的特点。
2.划分涉外合同的标准
依据原《涉外经济合同法》第2条的规定:
“本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同(以下简称合同)。
但是,国际运输合同除外。
”可以看出,我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的,这就形成了划分涉外合同的第一个标准,即“国籍性”标准。
这是为许多国家(特别是非普通法系诸国)所接受的,也是人们在常识上所易于接受的。
因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志,国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人,而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。
可见,把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准,有其合理性。
在国际贸易中,自然人参与国际交易只是一小部分,大量交易的当事人都是以法人名义进行的,而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。
法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在,使其产生了很大的不确定性。
在这种情形之下,一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看,便会具有不同的国籍。
或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。
1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定:
“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同……”。
这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的,可见,多数国家同意将当事人的营业地(或住所、惯常居所)位于不同的国家作为涉外合同的标志,这便形成了划分涉外合同的第二个标准,即营业地标准。
在普通法系诸国,合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性(国际性)的主要因素,因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。
当事人的国籍虽然具有客观性,但缺乏充分的实在性,而当事人营业所则既是客观的,也是实在的,因而便于国家对当事人的监督和控制。
因此,以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准,在国际贸易领域更有其合理性。
前面已经提到,我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。
因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准,无法解决国际运输合同的问题。
对于国际运输合同来说,即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家,其履行也可能涉及不同的国家。
当合同的履行处于另一个国家时,就会处于他国权力的控制之下,从而涉及到两个以上国家的利益。
因此,国际运输合同也应该视为涉外合同。
此外,在不动产买卖中,也可能出现这样的情况,即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联,但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。
如买卖的不动产在国外时,因为该合同的履行超出了一国范围,而与两个国家发生了联系。
对此,我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条规定的比较明确:
“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。
”这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准,即履行涉及到了两个或两个以上的国家。
3.涉外合同的概念
上述情况表明,判定合同是否具有涉外性的标准是多样的,但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性;主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地;客体则表现在合同的标的物在国外,如买卖的不动产在国外;法律事实发生在国外则涉及合同的履行,如运输合同在国外履行时。
因此,我认为,涉外合同是指从我国角度看,当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。
新形势下对合同法律适用的新要求
一、新型的国际关系主要是经济关系
今天的国际关系,已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。
现在,处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的,国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。
在形形色色的国际协议背后,是各国实力的最终较量,在维护国际经济与法律统一化进程的同时,各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。
二、涉外合同法律适用的目的
在具体操作中,对于涉外合同的法律保护,首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。
我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用,而是如何能够使之得到适用,增加法律适用的稳定性和可确定性。
在维护国际经贸关系的同时,充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益,同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益,这也是它与国内合同法律保护的根本不同。
所谓涉外合同的法律适用,是指采用哪一国家的法律解决涉外合同的争议,也就是以哪一个国家的法律为合同准据法。
1999年10月1日《中国人民共和国合同法》生效,《中国人民共和国涉外经济合同法》和其司法解释则同时废止。
目前,关于一般涉外合同法律适用的立法,除了《民法通则》第145条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》外,主要规定于合同法第126条:
涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。
涉外合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家法律。
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
一、存在的不足及建议
(一)意思自治原则的适用根据合同法第126条和《民法通则》第145条的规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。
涉外合同当事人未选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
这就表明,在涉外合同领域,我国同世界上绝大多数由国家一样,也采用意思自治原则,并且把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则,但在这一原则的适用上,仍存在尚须解决的几个问题:
1、当事人协议选择法律的方式。
合同法对当事人在意思自治原则适用上的法律选择方式未作明确规定。
允许当事人以明示的还是以默示的方式选择法律,最终将影响到究
竟以何国法作准据法,直接关系涉外合同当事人的切身利益,因此,这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决的问题。
民法通则及其司法解释对此也无法规定,只有最高人民法院颁布《关于颁布的<涉外经济合同法>若干问题的解答》(以下简称(《解答》)中倒是明确规定了合同当事人选择必须是明示的,从而排除了默示选择的方式。
这一解答虽已失效,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利益,并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也有待进一步提高,如允许默示的法律选择方式将可能使我方当事人处于不利的境地,在实践中仍参考《解答》的规定以明示选择而排除默示的方式是可取的。
2、当事协议选择法律的时间。
关于当事人协议选择法律的时间,各国的做法并不一致。
如意大利规定,在合同缔结以后,不允许再选择准据法。
1980年的《罗马公约》和1986年的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律,但以不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条件。
我国合同法对这一点无明确规定。
考虑到意思自治原则应充分给予双方当事人最大限度选择自由,应当认为只要在法庭开庭审理前,当事人双方能达成共同选择的一致意见就应该允许,实践操作中司法机关也应如此运作。
3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系许多国家不允许当事人选择与合同毫无关系的国家的法律,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显,我国合同法对此没有明确规定。
对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:
郭卫华主编的《新合同全方位解释》,即采取不要求必然有联系态度,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法律作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点,只允许合同当事人在合同缔结地法,履行地法、物之所在地法、当事人住所地法、当事人国籍国法五者之间进行选择,不允许当事人选择与合同毫无联系国家的法律。
这就给合同法的实际操作带来了困难,有待于法律对此进一步做出明确规定。
4、选择法律的限制世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是有限制的自由,当事人选择合同准据法应受到限制。
这样限制主要体现在以下几个方面:
①应受法律中强行法的限制。
这在最高人民法院的颁布的《意见》第194条中明确做出了规定;②当事人协议选择必须公平、合理。
这在合同法的第五条有体现;③当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”,即不得损害社会公利益。
我国立法目前对此却无具体规定,合同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规定。
但是,在当事人协议选择法律过程中如若没有明确的限制性规定,将不仅影响当事人切身利益、更重要的是还牵涉到国家的主权及利益的可能受损。
因此,在当事人协议选择法律过程中,立法应强调并明确做出规定,在应适用的法律为外国法律时,如其适用违反我国法律的基本原则和我国社会公共利益的,则不应适用,而应适用我国相应的法律。
5、当事人选择的法律适用范围合同法对这一点没做出规定,只是已失效的《涉外经济合同》及其《解答》指出,凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、以及合同的变更、转让、解除、终止等发生的争议,都应属于当事人协议选择法律的范围。
从目前实践操作看,我认为仍参考这一作法是较合理的。
这样,关于合同形式及当事人缔约能力的争议应如何把握则排除在当事人法律范围之外。
对此,我认为,关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用,我国立法虽无明文规定,但根据最高人民法院颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第179-181项规定的精神来看,对涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法,但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。
这样规定有利于保证合同关系的稳定性与安全性,也符合世界大多数国有的立法趋势。
关于涉外合同形式问题,许多国家的国际私法规定只要符合了涉外合同缔约地法或当事人选择的那个国家的法律对合同形式方面的要求即为有效。
合同法第十条规定:
“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式、当事人约
定采用书面形式的、应当采用书面形式。
”并且对此条及结合该法36、37条规定新的观念认为,合同的书面形式仅具有证据的效力,如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关系,即使就某合同没有采用法律规定的形式,其合同效力不受影响;并且如果当事人没有采用法律规定的书面形式,双方就合同的内容发生争议时,在诉讼上应是贯彻“谁主张谁举证”的原则。
结合国际上普遍作法及我国国内合同法相关立法思想。
我认为,对于涉外合同的形式问题,可考虑不再一味强调必须是书面形式,而是与国际立法接轨兼采合同缔结地法和合同准据法而为选择适用。
(二)最密切联系原则的适用涉外合同的当事人首先根据当事人意思自治原则协议选择处理其争议的法律,如果当事人未作选择,或所做选择无效的情况下,则适用与合同有最密切联系的国家的法律。
可以看出,在我国涉外合同的法律适用中,最密切联系原则是意思自治原则的补充原则。
最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原则。
以与合同有最密切联系的国家法律进行适用,可适应复杂多变的国际经济关系,使法院可以通过对与合同有关的多项因素的选择,找到更能切实调整合同关系、公正合理解决纠纷的法律,以更利于保护当事人的合法权益,维护交易的安全。
这一原则在实践操作中存在一个弊端,即法院在判断最密切联系时没有统一标准,使其判断中存在着较大的主观任意性。
我国已失效的《解答》中用的是“特征履行说”,即以特征履行方的营业厅所所在国或特征履行行为地国作标准,并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规定了国际货买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、劳务合同、成套设备供应合同、代理合同、关于不动产租赁、买卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同的不同特征履行连结点。
并且同时立法还规定了在适用当事人营业所所在地法时,如当事人有一个以上营业地的,应以与合同最有密切关系的营业所为准;当事人没有营业所的,以其住所或居所为准。
如果合同明显地与另一个国家或者地区的法律具有更密切关系,人民法院应以另一个国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。
从以上规定可知,这一特征履行说不但提供了一种在通常的情况下判定最密切联系的依据,而且给了法院综合各方面因素来决定合同与哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。
现有的立法特别是合同法的规定中对应如何确定最密切联系、克服其存在的弊端,尚无具体化的立法,这一点反而不如已失效《解答》那样完备而具可操作性,并且现在对合同法所作的学理解释仍参考的又是失效的《解答》,这就使新立法体现出缺乏严肃性及缺乏与立法之间的衔接性。
我认为,要克服目前立法的不足,给法院提供一个判断最密切联系的标准并限制法院在判断最密切联系时的主观任意性,仍应考虑采用“特征履行说”。
首先,从国际立法趋势看,特征履行说已为越来越多的国内、国际立法所采用,其次,在我国,无论是合同法生效前的《解答》中,还是其生效的学理解释及司法实践中也都采用的是这一特征履行说。
但在实践操作中还应注意:
一是在适用特征履行确定所应适用的法律时,立法不可过于僵硬,应给予法院综合合同各方面因素来最后决定最密切联系点的灵活性;二是我们在运用特征履行学说过程中可重点参考已失效《解答》中的有关规定,并针对合同法中的赠与合同、融资租赁合同、行纪合同、居间合同等几种新出现的合同类型来考虑相应的具体化的立法。
适用我国法律的原则及国际条约的适用合同法明确规定了在我国境内履行的中外合资、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同,只适用中国的法律。
应该说,这样的规定既符合我国的主权利益原则,又不违背合同准据法适用的理论。
这是因为:
(1)根据“最密切联系原则”,这几种合同与我国的联系应是最密切。
其成立须经我国政府有关部门批准,由其规定的经营活动也基本上在我国境内进行,缔约主体的主事务所和营业地均在我国;
(2)这些合同履行属于国际投资合同,根据有关国际文件,如1974年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》的有关规定,对国际投资合同,接受投资的东道国法律是唯一被适用的法律;(3)在实践中,有关国际投资和勘探开发自然资源合同,无论是发展中国家还是发达国家,均强调废除当事人的意思自治,只适用接受投资国和资源国的法律。
对我国法律强制适用的这三类涉外投资合同,当事人不能以任何借口规避中国法律而适用外国法。
在实践操作时我们还应注意,在中外合作经营企业合同、中外合资经营企业合同中,通常还有技术进口设备进口等有关合同,对此立法无明确规定,学理上的认识及司法实践中都是将这些合同视为中外合作经营企业合同或中外合资经营合同的附件,也只适用中国的法律。
我建议对这点立法进一步明确则更为妥当。
另外,根据《民法通则》142条规定及国际法上“条约必须信守”的原则,对中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约,如果有关国际条约的规定与我国法律不同,而我国又未做出保留时,应当适用条约的规定。
但问题是这个“应当适用的国际条约规定”是仅指冲突法规定,还是仅指实体法规定或是二者全包括在内,则司法实践及学术界都未加讨论,这也有待法律进一步明确。
综上所述,我国有关涉外合同法律适用的立法,在《中华人民共和国涉外经济合同法》及《解答》于1999年10月1日废止后,目前仅有《民法通则》145条和《合同法》126条的相关规定。
制订于1986年的《民法通则》中有关涉外合同法律适用的145条规定,在涉外合同逐年猛增一系列相关操作问题出现及进一步建立和完善社会主义市场经济的今天,已显示出条文的过于笼统抽象和立法的滞后性;于1999年10月1日生效的《合同法》,从整体上看整部法律适用的126条规定而言,则表现出缺乏操作性、过于简略、原则的不足,这与我国不断发展的市场经济和不断扩大的对外开放中所出现的大量涉外合同现状也是不相称、不适应的。
相反,与我国目前这种立法现状形成强烈反差的,则是我国已失效的《中华人民共和国涉外经济合同法》及其《解答》中有关涉外合同法律适应的规定十分详尽且具可操作性,有些规定在当前国际上还是十分先进的;我国目前在司法实践及对合同法所作学理解释中有关涉外合同的法律适用,仍大多参考的是这部失效法律中的规定,这实际也体现出新旧立法的缺乏连续性及新法在这一问题上的缺乏严肃性。
二、解决的途径其一,对在涉外合同法律适用的几项原则运用中所存在有待解决的上述问题必须由法律做出补充性明确规定。
在做出具体规定时可着重参考已失效《涉外经济合同法》与《解答》中的相应条款,应结合目前国内一些新的立法观念和国际立法趋势等实践情况来制定出与我国现阶段整体立法与司法相适应的新补充性立法规定。
其二,涉外合同法律适用的具体操作规则应以何种立法形式出现,我们可考虑随着合同法在实践中的运用,相关的司法解释也已出现,一部分则可在最高人民法院进一步制定颁布这一司法解释时,对有关涉外合同法律适用具体解释性立法进行充分研讨并列入对合同法126条所作的司法解释中予以明确。
其三,在我国,随着涉外民事关系的不断发展、涉外民事案件亦逐年增多,国内要求制定一部独立《国际私法》的呼声越来越高,有关涉外合同法律适用的内容也是国际私法不可缺少的重要部分。
我们也可考虑是否将其具体操作规定列入这部单行法规的相关章节。
其四,究竟应将涉外合同法律适用的具体操作细则以何种立法形式出现,是列入合同法的司法解释还是国际私法的有关篇章;以及对具体实施细则中一些争议较大的问题,建议像合同法一样在理论及司法界进行广泛讨论并征求意见,最后再予决定.
一、改进的意义
要使法律能够逐渐完善和合理化,需要理论和实践相结合,在实践中发现并解决新问题,而理论又推进社会的接受能力。
就涉外合同的法律适用而言,要显示出我国法律的公平合理并进而得到推广,尤其要坚持能为大多数国家所接受理论,并努力推进涉外法律统一化的进程。
但是,各国立法包括国际条约签订的过程,本身就是国家间实力的较量,每一个国家都会尽可能的考虑到本国的国家利益和本国当事人利益,我国也不例外。
两个方面缺一不可,不考虑到国际社会的认同,我们的法律可能没有什么实用价值,但如果忽略了我国的国家及我国当事人的利益,立法还有什么意义?
二、改进措施
前面我们分析了我国关于涉外合同法律适用的立法和司法现状,并对其成因和缺陷进行了分析,从中也可以看出我国法律改进的正确途径,在这里加以明确。
关于合同的成立,通过前面的分析,我们知道应该依合同成立的准据法确定,并且不得违反法院地国家的强行法律规定。
也就是说合同成立与合同效力是分开的,只要符合了依冲突规范确定的合同成立的准据法,合同就成立,但生效要符合法院地国家的强行法律规定,这与我国合同法将合同的成立与生效分离的观点是一致的。
这一点应该通过司法解释的形式加以明确。
如果不明确,很可能在法院的审判中,法官仍会以本国法律去判断涉外合同是否成立和生效。
对于当事人在合同中默示的法律选择,只要能认定它是当事人真实的意思表示,就应该承认这种选择的有效性,不能仅以法官可能有偏见而否定当事人默示选择合同准据法的权利。
如果说法官有偏见,任何一个国家的法官都可能存在这种倾向,任何法律规定都是要靠人去裁判,这是难以避免的。
积极的作法是对默示的法律选择作出限制,一般认为合同是当事人合意的最大体现,结合案件的具体情况,可以进一步明确或证明当事人的选择。
因此,本人拟将其整体表述为:
当事人的选择必须是明示的,或者由合同条款并可以结合案件的具体情况能够合理确定地表明。
对于管辖权的选择问题,我国因法律规定的欠缺,以及当事人在争取管辖权上显示的法律意识淡泊,减少了在我国诉讼和仲裁的机会,从而在涉外合同纠纷中限制了我国法律的适用,不利于保护我国当事人的利益,应在法律中增加这方面的规定。
如果不改变立法,也可在司法解释中进一步明确。
允许当事人提出类似“被动宣示”、禁止对方当事人在外国起诉等诉讼请求,并对《仲裁法》第16条“仲裁事项”、“选定的仲裁委员会”作出广义的解释,尽量尊重当事人的仲裁选择,维护仲裁的有效性。
通过前面的分析可以看出,在一国审判适用另一国法律实在不是一个好的办法。
因此,当事人要提高法律适用的稳定性和可预见性,最好的解决办法,是在合同中明确约定合同纠纷的管辖权,并约定合同适用的法律为管辖地法;而为了避免谈判及执行中的困难,涉外仲裁是当事人最合理的选择。
随着电子技术的发展应用,给涉外经济的发展带来许多便利条件,无纸化办公很大程度上提高了交易速度,减少了交易成本,并减少了失误的机会,这里应用最多的就是电子数据交换系统,它是“按照商定的标准将信息结构化并在计算机之间进行电子传递”。
同时,电子商务的发展也给涉外合同带来许多新的法律问题,如签订合同地点的确定,合同认定的依据,如何用“数码签字”(digitalsignatures)来代替单证签字,以及单证资料的确认,合同准据法如何确定等等。
二、电子商务合同法律适用的设想
可以明确的是,当事人可以选择电子商务合同适用的法律,这符合意思自治原则。
在当事人没有选择时,可考虑网址说,即通过签订国际条约,以网址所在地确定合同适用的法律;或者采用电子邦联说,由各因特网服务商(ISP)协商确定合同适用的法律。
值得欣喜的是,我国《合同法》承认了口头合同的法律效力,这给予了电子商务用于涉外合同一个很好的方便条件。
不过,电子商务尤其是网络的快速发展,在合同纠纷中会有许多新问题值得研究.
论涉外合同的法律应用
姓名:
曹显耀
学号:
20122460303
院系:
信息工程学院
专业:
通信工程
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