民法总论考试笔记30131.docx
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民法总论考试笔记30131
第一章:
民法概述
第一节:
民法的含义
一,民法的概念:
民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
1、实质意义的民法:
指作为部门法的民法。
有广义和狭义之分,广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称,也就是私法的全部,狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。
2、形式意义上的民法:
指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。
第三节:
民法的调整对象
是调整平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。
一、平等主体间的财产关系:
财产:
广义的,是指财产权利和财产义务(债务)的总和;
狭义,是指有金钱价值的权利的总和。
指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。
调整财产关系主要有以下特点:
1、民法调整以平等自愿为基础的财产关系。
2、民法调整财产归属关系和财产流转关系。
财产归属关系主要是指财产所有关系。
财产流转关系是指某项财产由一方向另一方转移而发生的关系。
二、平等主体之间的人身关系
人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。
人身关系包括人格关系(生命、健康、姓名、肖像、名誉等)和身份关系(亲属和监护等)两类。
人身关系有以下特点:
1、主体地位平等。
2、与人身不可分离。
3、不直接体现财产利益。
第四、五节:
民法的性质和本位
一、民法的性质:
1、民法是私法
2、民法是调整市场经济的基本法
3、民法是调整是民生社会关系的基本法。
二、本位:
权利和义务的关系中,权利本位的法律精神意味着:
权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的再去保障权利的实现。
在权利和权利的关系中:
公民的权利是国家权力的源泉,也是国家权利配置和运作的;目的和界限。
民事权利是人们生产和保障生活的基本权利,民法是法治的基础,是国家文明程度的重要标志,民法的基本任务是确认和保护民事权利,以权利本位发挥民法功能之本。
第六、七节:
民法的渊源和效力
一、民法的渊源
民法的渊源,又称民法的法源,是指民事法律规范的来源或者表现形式。
主要包括以下几类:
1、制定法(宪法中有关民法的规定、民事法律、国务院发布的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范、国家机关对民事规范的解释和国际条约中的民法规范)
2、习惯
3、判例
4、法理
二、民法的效力:
民法的效力,又称民法的发生效力的范围,即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。
民法对人的效力(我国民法对人的效力采用:
属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合的原则)。
民法在空间上的效力:
我国民法适用于中华人民共和国领土、领海、领空以及依据国际法和国际惯例视为我国领域的我国驻外使领馆,以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器等发生的民事关系。
有三点要注意:
(1)全国性的规范文件适用于我国全部领域。
(2)地方性的民事法规,仅适用于该地区,而不能适用于其他地区。
(3)港澳特别行政区法规中的民事规范,适用于特别行政区。
民法在时间上的效力:
1、民法生效的时间:
主要有一下两种类型:
(1)自民法规范公布之日起开始生效
(2)民法规范公布后经过一段时间后生效
2、民法失效的时间:
(1、新法直接规定废止旧法
(2、旧法规定与新法相抵触的部分失效
(3、由国家机关颁布专门的决议规定,宣布某些法律失效
3、关于民法的溯及力问题:
我国的民事法律规范,贯彻法律不溯及既往的原则,一般没有溯及力,但也有例外。
通常我国民法的溯及力,体现为“有利追溯”原则。
所谓“有利追溯”原则,是指如果民法具有追溯力,有利于保护民事权益,就使该法律具有追溯力。
使用原则:
特别法优于一般法;强行法优于任意法;成文法优于不成文法;制定法优于习惯法;集体规则优于原则性规定
民法的基本原则:
民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则,是贯穿于全部民事法律规范整体的基本准则,是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。
(具有指导功能、约束功能和补充功能)
一、平等原则(首要原则
意义:
一是明确各种不同类型的民事主体的地位是平等的;
二是突出民事法律关系的性质,以区别于行政法律关系和经济法律关系;
三是平等原则是民法的其他基本原则的基础,没有平等基本原则,其他基本原则就失去了存在的根基。
体现:
1、民事权利能力平等。
2、民事主体地位平等。
3、民事权益平等地受法律保护。
二、自愿原则——是指民事主体根据自己的意愿,自主地行使民事权利,参与民事法律关系,国家对于民事法律关系不过多干预。
自愿原则是民事调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。
1、民事主体根据自己的意愿行使民事权利。
2、民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。
3、当事人的意愿优于任意性规范。
三、公平原则——要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为,平衡各方面的利益,要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。
1、当事人的权利与义务的平衡。
2、当事人承担民事责任平衡。
3、负担与风险的平衡。
4、诚实信用原则——是指民事主体在民事活动中应诚实,守信用,善意地行使权利和履行义务。
诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。
诚实信用原则侧重于对民事主体主观要求,但是衡量是否违反诚实信用原则,需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。
诚实信用原则主要体现在:
1、在设立或者变更民事法律关系时,不仅要求当事人诚实,不隐瞒真相,不作假,不欺诈,还应当给对方提供必需的信息。
2、民事法律关系建立后,当事人应当恪守诺言,履行义务,谨慎维护对方的利益,满足对方的正当期待,应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。
3、民事法律关系终止后,当事人应当为维护对方的利益,实施一定行为或者不实施一定行为。
5、公序良俗原则——公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称,公序良俗原则,是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。
公共秩序,是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。
善良风俗,是指社会的存在及其发展所必要的一般道德,是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化,违背人们应当遵守的最低的道德,就是违反善良风俗原则。
公序良俗原则是约束民事行为的最低要求,也是维护国家和社会利益的根本要求。
公序良俗原则是当事人行为自主的极限,不可逾越。
6、禁止权利滥用原则——权利都有一定的界限,没有不受任何限制的权利。
行使民事权利,超出了一定界限而损害他人权益或者公共利益的,是权利滥用。
通说认为,构成权利滥用需具备三个条件:
一是当事人有权利存在;二是权利人有行使权利的行为;三是当事人的行为有滥用权利的违法性。
第三章:
民事法律关系
第一节:
民事法律关系概述
一、民事法律关系的概念
民事法律关系,广义上;是指民法调整社会关系而形成的具有法律意义的社会关系;
狭义上:
是指在现实生活中形成的以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。
二、民事法律关系的特征:
1、民事法律关系是民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系所形成的社会关系。
2、民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系。
3、民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。
第二节:
民事法律关系的要素
民事法律关系的要素:
是指构成民事法律关系的必要因素。
1、民事法律关系主体。
(简称民事主体,是指参加民事法律关系,享有民事权利、负有民事义务和承担民事责任的人。
)
2、民事法律关系的内容。
(是民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务,亦即当事人之间的民事权利和义务。
)
3、民事法律关系客体。
(是指民事法律关系中的民事权利和义务指向的对象。
(所由发生的事物))
民事法律关系式主体、客体、内容三个要素不可分离的有机整体,主体为权利、义务、责任的所属;客体为权利、义务、责任的所附;内容为权利、义务、责任的具体化。
第三节:
民事法律事实
一、民事法律事实的概念和意义:
〔民事法律事实〕是指法律规定的能够引起民事法律关系产生、变更或终止的客观现象。
基本特征为客观性和法定性。
二、民事法律事实的分类:
(是否与人的意志有关)
1、行为。
是指人有意识的活动。
以是否以意思表示为要素作为标准,行为可以分为民事行为、准民事行为和事实行为。
事实行为,是指行为人没有产生一定民事民事法律后果的意思表示,根据法律规定发生一定民事法律后果的行为。
例如,拾得遗失物、漂流物等,无因管理等。
2、非行为事实。
是指人的行为以外的,能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实,学理上又成自然事实,其中又分为事件与状态。
事件,是指某种客观现象的发生。
状态:
是指某种客观现象的持续。
民事法律事实的意义在于能引发一定的民事法律后果,包括以下情形:
1、引起民事法律关系的发生。
2、引起民事法律关系的变更。
即民事法律关系要素中的任何一个要素发生变化。
3、引起民事法律关系的消灭。
包括绝对消灭和相对消灭。
第四节:
民事权利、义务和责任
一、民事权利
1、民事权利的含义:
是指民事主体实现其特定利益的法律手段。
(1)民事权利是民事主体享有的特定利益。
(2)民事权利是宪法和民法确认的权利。
(3)民事权利受国家强制力保障。
权利人可以在法定范围内享有某种利益或者实施一定的行为。
2、民事权利的分类:
(1)以民事权利所体现的利益的性质为标准
财产权是指是以财产利益为内容的权利。
人身权是以人身利益为内容的权利。
(2)民事权利的作用(支配权、请求权、形成权、抗辩权)
支配权是指权利人可以直接支配权利标客体,具有排他性的权利。
请求权是指权利人请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利。
形成权是指权利人以自己的意思表示,使法律关系发生、变更或者消灭的权利。
(追认权、选择权、撤销权、抵消权、解除权、继承权的抛弃等)
抗辩权是指对抗他人权利的权利。
根据抗辩权作用的不同,抗辩权可分为永久性抗辩权和延期性抗辩权。
永久性抗辩权,是指权利人有永久组织他人行使请求权的权利。
延期性抗辩权,是指权利人在一定时间内一定条件下可以提出的抗辩权。
(3)民事权利的效力范围
绝对权,又称对世权,是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现,并可以对抗不特定认定的权利。
(物权、人格权、知识产权等)
相对权,又称对人权,是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定人的权利。
(4)民事权利的依存关系
主权利是相互关联的两个民事权利中,能够独立存在的权利。
从权利是不能独立存在而从属于主权利的权利。
(5)权利发生的先后及相互关系
原权是原有民事法律关系中存在的权利。
救济权是原权受到侵害或者有受到侵害的现实危险时发生的权利。
(6)民事权利与主体的关系
专属权是指专属于某特定民事主体的权利。
非专属权是指不属于某特定民事主体的专有的权利。
(7)民事权利是否已经取得
既得权,是指权利人已经取得而可以实现的权利。
期待权,是指将来可能取得的权利。
3、民事权利的行使
民事权利的行使,是指民事权利主体实现其权利内容的行为。
民事权利的行使是实现民事权利内容的过程,民事权利的实现是民事权利行使的结果。
行使民事权利的方法有多种多样,大体上可概括为事实行为方法和民事行为方法两种。
不以意思表示为要素,是以事实行为的方法行使民事权利。
以意思表示为要素,是以民事行为的方法行使民事权利。
4、民事权利的保护
指为保障权利不受侵害或者恢复被侵害的民事权利所采取的救济措施。
分为国家保护和自我保护两种。
(1)国家保护:
又称公力救济,指民事权利受到侵犯时,由国家机关通过法定程序予以保护。
国家保护民事权利是由多种机关采取多种手段完成的,经常性的是由民事权利主体提起民事诉讼,请求法院予以保护。
(2)自我保护:
又称私立救济,或者称自力救济,是指民事权利受到侵害时,权利人在法律规定的限度内,自己采取必要的措施保护其权利。
1、自卫行为
自卫行为,是当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时,权利人采取必要的措施,以防止损害的发生或者扩大。
自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。
正当防卫,是指为了保护本人或者他人的民事权益或者公共利益,对于现实的不法侵害采取的防卫行为。
正当防卫必须具备的条件是:
(1)有不法侵害。
(2)须为现实的不法侵害。
(3)正当防卫只能针对不法侵害人,不能对侵害人以外的人实施。
(4)防卫的目的是为了保护本人或者他人的合法民事权益或者公共利益。
(5)正当防卫不得超过必要的限度。
紧急避险,是为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所为的行为。
紧急避险必须具备的条件是:
(1)须有急迫现实的危险存在。
(2)须是关系到本人或者他人的民事权益或者公共利益的急迫的危险。
(3)避险的行为不得超过危险所能造成损害的程度。
2、自助行为
自助行为,是指权利人为保护自己的权利,在来不及请求公力救济的情况下,对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。
实施自助行为的条件:
(1)为保护自己的权利。
(2)情势紧迫来不及通过法院或者其他国家机关解决。
(3)采取的方法适当。
(4)自助行为不能超过必要的限度。
二、民事义务
民事义务,是指法律规定或者当事人依法约定,义务人为一定的行为或者不行为,以满足权利人的利益的法律约束手段。
1、民事义务是由民事法律规定或者当事人依法约定的
2、民事义务是为了满足权利人利益的法律约束手段
民事义务主要有以下几类:
1发生根据
法定义务是指民法规定的民事主体应负的义务。
约定义务是由当事人协商约定的义务。
2民事义务人行为的方式
作为义务是指义务人应作出一定积极行为的义务,又称积极义务。
不作为义务是指义务人应为消极行为或者容忍他人的行为,又称消极行为。
三、民事责任
1、民事责任的概念和特征:
〔民事责任〕指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。
(民事责任的承担:
自愿承担;请求承担;强制承担)
有以下特征:
(1)民事责任是当事人一方向他方承担的责任。
(2)民事责任主要是为了补偿权利人所受的损失和恢复民事权利的圆满状态。
(3)民事责任既有过错责任,也有无过错责任。
(4)民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。
2、民事责任的分类:
(1)财产责任和非财产责任
财产责任,是指以一定的财产为内容的责任。
(返还原物、赔偿损失、支付违约金等)
非财产责任,是指不具有财产内容的责任。
(消除影响、恢复名誉等)
(2)违约责任、侵权责任与其他责任
违约责任,是指因违反合同约定的义务或者违反合同法规定的义务而产生的责任。
侵权责任,是指因侵害他人的财产权益与人身权益产生的责任。
其他责任是指违约责任与侵权责任之外的民事责任。
(3)无限责任与有限责任
无限责任,是指责任人以自己的全部财产承担责任。
有限责任,是指责任人以其部分财产承担责任。
(4)单独责任与共同责任
单独责任是指由一个民事主体独立承担的民事责任。
共同责任是指两个以上的人承担责任。
根据各责任人之间的共同关系,可将共同责任分为按份责任、连带责任和补充责任。
1)按份责任,是指责任人一方主体为多数,各自按照一定份额承担责任。
2)连带责任,是指责任人一方主体为多数,各个责任人对外部分份额,向权利人承担全部责任(在共同责任人内部,仍然存在着责任份额的划分)。
3)补充责任,是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时,由有关的人对不足部分予以补充的责任。
(5)过错责任、无过错责任、公平责任
过错责任是指行为人给他人造成损害,有过错才承担责任,无过错就不承担责任。
无过错责任是指行为人只要给他人造成损害,不问其主观上是否有过错,都应当承担责任。
公平责任是指当事人对造成损害都没有过错,又不能根据无过错责任原则由加害人承担赔偿责任,但是如果不赔偿受害人的损失显失公平的情况下,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。
3、民事责任的承担方式与民事责任的承担:
一、民事责任的形式
(1)停止侵害。
(2)排除妨碍。
(3)消除危险。
(4)返还财产。
(5)恢复原状。
(6)修理、重作、更换。
(7)赔偿损失。
(8)支付违约金。
(9)消除影响、恢复名誉。
(10)赔礼道歉。
二、民事责任的承担
侵害他人人身、财产利益的,应当承担侵权责任;不履行合同或者其他债务的,应当依照合同约定或者法律规定承担违反债的责任。
因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,但法律另有规定的除外。
责任人应当自动承担民事责任;责任人不自动承担责任的,权利人有请求责任人承担责任的权利;经权利人请求,责任人仍不承担责任的,权利人有权请求人民法院强制责任人承担责任。
因同一行为应当承担刑事责任、行政责任的,不排除承担民事权利。
第四章:
自然人
第一节:
自然人的民事权利能力
一、自然人民事权利能力的概念
〔自然人民事权利能力〕是指自然人依法享有民事权利和负承担民事义务的资格。
2、自然人民事权利能力的开始:
通说认为,胎儿脱离母体并开始并开始独立呼吸的时间作为出生的时间。
《民法通则》第九条规定,公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。
出生的时间以户籍证明为准,没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准。
遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。
胎儿出生时为死体的,保留的份额按法定继承办理。
各国对胎儿的法律地位均作出特别规定,大致有以下三种:
1、胎儿只要出生时尚生存,出生前就具有民事权利能力。
2、不承认胎儿有民事权利能力,但在某些事项上视胎儿为已出生。
3、不承认胎儿有民事权利能力,也不认为在某些事项上视胎儿为出生,仅是在某些事项上对胎儿的利益予以保护。
——我国现行立法采取的是第三种体例。
四、自然人民事权利能力的终止:
依《民法通则》第九条规定,至自然人死亡时其自然人民事权利能力终止,因此死亡是自然人民事权利终止的法律事实。
民法上的死亡包括自然死亡和宣告死亡。
生理死亡又称自然死亡,真实死亡或者绝对死亡,是指自然人生命的终结。
宣告死亡是指通过法定程序确定失踪人死亡。
法院宣告死亡的判决;宣告之日为被宣告死亡人死亡的日期。
五、预测题:
民事权利能力与民事权利的区别?
1.民事权利能力是法律赋予民事主体享有的民事权利和承担民事义务的一种可能性,还没以民事主体带来实际利益。
而民事权利则是民事主体参加到具体的民事法律关系后,才能实际享有的。
2.民事权利能力包括民事主体取得民事权利和承担民事义务的资格。
而民事权利则仅指民事主体在具体的民事法律关系中实际取得利益的可能性。
3.民事权利能力的内容和范围由法律加以规定,与民事主体的个人意志没有直接关系。
而民事权利则是民事主体在法律允许的范围内按其意愿实际参加民事活动时取得的,它直接反映着民事主体的个人意志。
4.民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的,民事主体不能转让或放弃,他人也无权限制或剥夺这种民事权利能力。
而民事权利则不同,除法律另有规定外,民事主体既可以依法转让或放弃某项民事权利,也可以依法被限制行使或被剥夺其原享有的某项民事权利。
第二节:
自然人民事行为能力
一、自然人民事行为能力的含义
〔自然人民事行为能力〕是指自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。
民事行为能力是以意思能力为基础。
所谓意思能力是指自然人可以判断自己的行为的法律后果的能力。
责任能力,又称不法行为能力,民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。
1、自然人的民事行为能力是法律赋予的一种资格,不是由其自行决定的,非依法定程序,任何人不得限制或剥夺。
2、自然人的民事行为能力以对客观事物的判断和认识能力即意识能力为依据。
2、自然人民事行为能力的种类
1、完全民事行为能力:
指可完全独立地进行民事活动,通过自己的行为取得民事权利和负担民事义务的资格。
包括18周岁以上和16周岁以上不满18周岁能够以自己劳动收入维持当地一般生活水平的。
2、限制民事行为能力:
指可以独立进行一些民事活动但不能独立进行全部民事活动的资格。
包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。
3、无民事行为能力:
指不具有以自己的行为取得民事权利和负担民事义务的资格。
包括未满10周岁以下和不能辨认自己行为的精神病人。
由他的法定代理人代理民事活动。
三、自然人民事行为能力的宣告
指法院经利害关系人申请,依法宣告精神病人为无民事行为能力或限制民事行为能力人的制度。
对自然人民事行为能力宣告须具备下列条件:
1、须经利害关系人申请。
2、被申请的当事人须为精神病人。
3、须由人民法院经特别程序作出宣告。
四、自然人民事行为能力的终止
〔自然人的民事行为能力终止〕指其不可能再具有民事行为能力。
当自然人死亡时,其民事行为能力终止。
第三节:
监护
一、监护的概念和特征:
〔监护〕是对未成年人和精神病人(无行为能力人和限制行为能力人)的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。
监护具有以下特征:
1、被监护人须为无民事行为能力和限制民事行为能力。
2、监护人须为完全民事行为能力人。
3、监护人的职责是由法律规定的,而不能由当事人约定。
监护的目的:
设置监护的目的是保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益,进而利于社会秩序的稳定。
被监护人或者为无民事行为能力人或者为限制民事行为能力人,其权利能力的实现因民事行为能力之不足而受影响,监护制度弥补了被监护人行为能力之不足,可有效地保护其合法权益。
被监护人由于缺乏对自身行为社会后果和法律意义的正确认识,可能实施不法行为,给他人的合法权益造成损害,从而影响社会秩序。
监护制度要求监护人对被监护人加以监督和管束,防止他们实施违法行为,一旦被监护人实施违法行为造成他人利益的损害,监护人对此承担民事责任,这样就有利于社会秩序的稳定。
监护的设立也就是为无民事行为能力和限制民事行为能力人确定监护人。
二、监护的设立3种方式:
1、法定监护:
由法律直接规定监护人。
2、指定监护:
由有关单位或者法院指定监护人。
3、遗嘱监护:
由未成年人的父母在其设立的遗嘱种指定监护人。
三、监护人的职责:
1、保护被监护人的身体健康。
2、照顾被监护人的生活
3、对被监护人进行管理和教育4、保护和管理被监护人的财产
5、代理被监护人进行民事活动6、代理被监护人进行诉讼
7、监护人应当依法承担监护责任
第三节:
自然人的住所
一、〔住所〕:
自然人的住所指自然人生活和法律关系的中心地。
(单一主义:
只能有一个)
〔居所〕:
是自然人居住的处所,通常指自然人为特定目的的暂时居住的处所。
二、住所的确定:
有意定住所和法定住所之分,我国《民法通则》15条规定:
公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。
〔经常居住地〕:
是指公民离开住所地连续居住一年以上的地方,但住医院治病的除外。
三、住所的法律意义
1、确定自然人权利、义务的享有地和承担地
2、确定有关组织或者机关的管辖权
3、宣告失踪和宣告死亡的时间计算
4、在
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