上海劳动合同法主体doc.docx
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上海劳动合同法主体doc.docx
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上海劳动合同法主体doc
上海劳动合同法主体
篇一:
劳动合同主体什么情况下可以变更
劳动合同主体什么情况下可以变更
案情介绍2006年10月,宋某进入A集团公司工作,并签订了为其三年的劳动合同。
2007年7月,A集团公司一部门从A集团公司分离在上海成立B公司,宋某作为该部门的员工随部门至B公司工作,原为期三年的劳动合同未作变更和补充。
2008年2月,B公司根据A集团公司的属地化管理政策,书面通知宋某2006年10月12日签订的劳动合同将于2008年2月26日变更为与B公司签订。
宋某对此表示“拟同意按A集团公司的政策执行”,后双方未能就变更具体事宜达成一致意见。
B公司于2008年3月3日书面报告A集团公司,要求解除与宋某的劳动合同。
A集团公司人力资源部批复同意解除。
3月12日,B公司发出《关于解除宋某劳动关系的通知》,自2008年3月15日起解除与宋某的劳动关系。
宋某先后3次书面要求B公司依法行事。
3月20日,A集团公司人力资源部作出《解除通知》,通知宋某“自2008年3月25日起,解除与宋某的劳动关系。
”宋某认为公司的解除行为属于违法解除,于2008年4月12日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
律师分析
本案主要涉及劳动合同主体变更后,劳动合同应当如何履行的问题。
本案的主要争议点有二:
一是宋某的用人单位究竟是A集团公司还是B公司?
相应的,B公司在诉讼中的地位如何?
二是用人单位能否以企业分立为由解除劳动合同?
实践中,引起劳动合同主体变更的情况一般有两类,第一类是企业合并、分立的情况,第二类是用人单位将员工转至关联企业或其他公司的情况。
根据劳动合同主体变更的不同情形,劳动合同权利义务承继的操作也有所差异。
在企业发生合并、分立等情况时,原企业与职工签订的劳动合同不解除,由新企业替代原企业继续履行劳动合同。
《劳动合同法》第三十四条规定:
“用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
”《公司法》第一百七十五条规定:
“公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
”
按照《公司法》的规定,合并是指两个以上的用人单位合并为一个用人单位,包括新设合并和吸收合并。
新设合并指两个以上用人单位合并成为一个新的用人单位,原用人单位解散;一个用人单位吸收其他用人单位为吸收合并,被吸收的用人单位解散,其权利义务一并由吸收的用人单位承担;按照《公司法》的规定,分立是指一个用人单位分成两个或两个以上的用人单位,分立包括派生新设和派生分立两种形式。
新设分立指一个用人单位分成两个
或两个以上新的用人单位,原用人单位解散;派生分立指用人单位分出一个或一个以上新的用人单位,原用人单位继续存在。
可见,用人单位发生合并或分立的直接后果,是一部分劳动者要为新的用人单位提供劳动,用人单位主体发生了实质性的改变。
根据《劳动合同法》的规定,在分立、合并的情况下,用人单位这一劳动合同主体虽然发生了变化,但原劳动合同继续有效,产生权利义务的继承问题。
劳动合同所确立的劳动者的权利义务及用人单位的权利义务均不发生变化,只是分立、合并中形成的新主体替代旧主体,成为劳动关系一方当事人,劳动关系双方当事人仍然按照原有劳动合同确定的权利义务履行双方的约定。
至于第二种情况,在企业没有发生合并、分立的情况下将劳动者安排至其他独立的用人单位工作而发生的劳动合同主体变更问题,法律没有相应的规定,在这种情况下法律充分尊重当事人的意愿,只要双方协商一致达成协议,就可以变更劳动合同的主体。
因此,这种情况下的劳动合同的主体变更以劳动者同意为前提条件。
结合本案来看,对于第一个争议点,宋某与A集团公司之间存在着劳动合同关系,但是在劳动合同履行的过程中,A集团公司发生了派生分立,成立了B公司,宋某的实际工作单位是B公司,接受其各项管理。
从法律规定及用人单位便利管理的角度来看,宋某与A集团公司签订的劳动合同项下的权利义务应当由B公司予以继承,因此B公司要求宋某与其签订劳动合同并无不妥。
对于第二个争议点,双方就B公司继承A集团公司与宋某签订的劳动合同项下的权利义务没有达成一致,根据劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十七条的规定:
“用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据其实际情况,与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则,变更、解除或重新签订劳动合同。
”也即如果劳动者与分立或合并后的用人单位达成一致意见,双方可以变更合同或重新签订劳动合同;如果劳动者与分立或合并后的用人单位没有达成一致意见的,应当按照原用人单位与劳动者签订的合同享有及履行双方的权利和义务。
法律法规
《劳动合同法》第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》
第三十七条用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据其实际情况,与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则,变更、解除或重新签订劳动合同。
崔志华
实践中,引起劳动合同主体变更的情况一般有两类,第一类是企业合并、分立的情况,第二类是企业将某些特定员工进行转让的情况。
根据劳动合同主体变更的不同情形,劳动合同下权利义务承继的操作也有所差异。
合并与分立情形
《劳动合同法》第三十四条规定:
用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
据此,企业合并或分立的情况下,劳动合同继续有效,只是主体变更为新的企业。
当然,原劳动合同继续有效,并不意味着合同内容一成不变,企业仍可以根据《劳动法》第二十六条第三款规定,以劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化,致使原合同无法履行为由,协商变更,直至解除劳动合同。
并且劳动部《关于贯彻〈劳动法〉若干问题的意见》第37条的规定直接赋予企业该等选择权:
用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则,变更、解除或重新签订劳动合同。
而《上海市劳动合同条例》第二十四条的规定可能会给企业行使这方面的选择权带来障碍。
这条规定称:
用人单位合并、分立的,劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行;经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以变更或者解除;当事人另有约定的,从其约定。
按照这条规定,只有在协商一致的情况下,企业才能进行变更或者解除。
由此产生的矛盾,还有赖有关部门明晰解决。
转让员工情形
除了企业的合并和分立以外,另一种经常出现的情况是企业根据经营需要,将某些员工的劳动合同直接转让给第三方企业。
比如某些企业在为客户提供服务的过程中,客户出于保密和长期稳定的需要,需要企业将提供服务的员工直接转让给客户。
常见的做法是企业之间签定转让协议,约定将劳动合同直接进行转让。
虽然《合同法》第八十八条规定合同可以概括转让,即当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
但是劳动合同由于具有很强的人身属性,一般无法进行这种概括转让。
员工签订劳动合同时依据的情况与第三方企业的情况可能有诸多差别,不论工作地点、劳动条件还是劳动纪律、休假福利,劳动合同与第三方企业的既有情况都可能发生冲突。
即使员工最初同意这种转让,其后也可能依据第三方企业与原企业之间的种种不同情况提出异议。
为实现企业之间的这种转让,可以采取三种方式。
第一种方式是员工辞职然后与第三方企业签定新的劳动合同。
第三方企业在发给员工的要约中必须明确规定,只有员工向原企业提出辞职,要约才能生效。
这样做的好处在于原企业无需为此支付经济补偿金,但是第三方企业对于员工将会给出较高的待遇以获取员工的同意。
第二种方式是企业与员工协商终止劳动合同。
为此企业可以签订协议,约定由第三方企业负担向员工支付的经济补偿金。
第三种方式是三方协商转让,约定由第三方企业承继原企业在劳动合同项下的权利义务,但第三方企业可以与员工进行协商变更。
这种方法应当约定员工的工龄继续计算,并且在原合同项下的权利应当得到保障。
如此,企业将无需立即支付经济补偿金,而员工的合法权益也并不受到任何损害。
必须注意的是,无论采用哪一种方式,都必须取得员工的同意。
篇二:
上海市劳动合同范本
上海*****公司
劳动合同书
甲方:
乙方:
甲方:
乙方:
性别:
住所地:
出生日期:
文化程度:
身份证号码:
法定代表人:
户口所在地:
家庭住址:
联系电话:
参加工作起始时间:
鉴于:
1、甲方是依法成立的独立法人,具有依法支付劳动报酬、缴纳社会保险费、提供劳动保
护及劳动条件、能够独立承担责任的民事主体;
2、乙方为合格的劳动合同订立主体,并与其他单位无劳动关系,乙方保证在签订劳动合
同时向甲方提供的各种文件、证书以及相关资料是真实的,无重大遗漏和误导。
根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及其它有关法律、法规
的规定,甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上,签订本合同,并共同遵守合同所列条款。
本合同签订地为中华人民共和国
第一章劳动合同期限
第一条甲乙双方约定按下列第种方式确定“劳动合同期限”:
1、有固定期限的劳动合同:
期限自年月日起至年月日止,
并约定试用期自年月日起至年月日止。
2、无固定期限的劳动合同:
自年月日起,并约定试用期自年月日起至年月日止。
3、以完成一定工作任务为劳动合同期限:
自年月日起至甲方出具工作任务
完成书面证明之日止。
市。
第二章
第二条
第三条
第四条
第五条工作内容和工作地点乙方同意根据甲方工作需要,在甲方部门担任工作。
乙方应按照甲方的合法要求,按时完成规定的工作,并达到规定的质量标准。
乙方的工作地点根据其工作岗位需要由甲方另行确定。
在以下情形下,甲方可以对乙方工作岗位进行调整:
1、经乙方提出,甲方同意对乙方岗位进行调整的;
2、
3、
4、
第六条
第七条
第八条
第九条
第十条
第十一条
第十二条经考核,乙方不能胜任现工作的;甲方根据工作需要或生产经营状况,对乙方的工作岗位进行变更的;其他依照法律法规规定或双方约定可对乙方工作岗位进行调整的情形。
第三章工作时间和休息休假乙方的工作时间和休息休假依据国家法律法规和甲方的有关规定执行。
第四章劳动报酬甲方根据自身薪酬制度及乙方的岗位职责确定乙方薪酬,并保证乙方在法定工作时间或约定的工作时间内提供了正常劳动时该薪酬不低于国家及当地规定的最低工资标准。
甲方每月按时为乙方发放上月工资。
乙方的薪酬标准将随本人工作业绩、部门绩效及甲方的整体经营状况的变化而变化。
根据“岗变薪变”的原则,如乙方的工作岗位出现变化,甲方也有权根据乙方新的岗位职责对其薪酬标准进行重新核定。
第五章社会保险与福利甲乙双方依照国家和当地有关规定缴纳社会保险。
乙方可享受的其它福利项目及标准依照国家和当地有关规定及甲方福利管理制度执行。
第六章劳动保护、劳动条件与职业危害防护甲方为乙方提供必要的办公条件和劳动安全防护,建立健全工作流程、工作规范和劳动安全卫生制度。
甲方负责对乙方进行政治思想、职业道德、业务技术、劳动安全卫生及有关规章制度
的教育和培训。
第十三条甲方应为乙方创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件,按国家有关
劳动保护规定切实保护乙方在生产工作中的安全和健康。
第七章知识产权、保密及竞业禁止条款
第十四条乙方为完成甲方工作任务所创作的作品为职务作品,乙方享有署名权,该职务作品的其
他权利由甲方享有。
乙方执行甲方的任务或者主要是利用甲方的物质技术条件所完成的发明创造为职务发
明创造,专利申请权利及专利权归甲方所有。
执行甲方的工作任务所完成的职务发明创
造,包括:
(1)乙方在本职工作中做出的发明创造;
(2)乙方履行甲方交付的本职工作
之外的任务所做出的发明创造;(3)乙方退职、退休或者调动工作后1年内做出的,与
其在甲方承担的本职工作或者甲方分配的任务有关的发明创造;(4)其他依法应认定为
执行甲方的工作任务所完成的职务发明创造。
利用甲方的物质技术条件所完成的发明创
造,是指主要利用甲方的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等所
完成的发明创造。
第十五条乙方应当与甲方签订保密协议书,并履行保守甲方的商业秘密等专有信息的义务。
专
有信息指由甲方或以甲方名义开发、创造、发现、使用、保存的在生产、技术、经营、
管理等领域与甲方相关的信息。
甲方的商业秘密指不为外界悉知,能够为甲方带来经
济利益,具有实用性的且甲方采取了相应保密措施的关于经营、管理、技术、财务等
领域的甲方技术和经营信息,或属于第三方但甲方对该第三方承担了保密义务的任何
信息,双方确认该等信息甲方均已经通过成文或不成文的工作纪律、内部制度或工作
惯例予以保密。
第十六条乙方应当根据甲方要求与甲方签订竞业禁止协议,并履行竞业禁止义务。
在合同期内
及合同终止后约定时间内,乙方不得违反甲方有关竞业禁止的规定,直接或间接从事
与甲方具有竞争性质的活动。
第八章劳动合同的签订、续签、变更、终止与解除
(一)合同的签订
第十七条初签合同的条件
1、如乙方曾就职于其他企事业单位,乙方本人应提供与原单位解除劳动关系的证明;
在确实无法提供相关证明的情况下,乙方承诺签订本合同时与任何其它单位没有劳动
关系且愿意独立承担因证明或承诺不实而产生的一切法律后果。
2、在订立本合同之前,甲方已如实告知乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危
害、安全生产状况、劳动报酬及福利待遇制度等,以及乙方要求了解的其他与订立和
履行劳动合同直接相关的情况。
乙方根据甲方的要求,应当如实说明与本合同直接相
关的基本情况。
第十八条初签合同的程序
1、双方对合同内容协商一致,形成本劳动合同书,由甲方的法定代表人或授权代表、
乙方在合同书上签字,最后由甲方盖章,劳动合同生效。
2、合同生效后,甲乙双方应当履行合同,享有合同权利和承担义务。
甲方应依法提供
相应的劳动条件,维护乙方的劳动权益。
乙方应遵守甲方的合法有效的规章制度,不
得损害甲方的利益,如乙方违反规章制度的,甲方有权对乙方的违规行为进行处罚。
第十九条乙方确认甲方在订立本合同时已告知乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、
安全生产状况、劳动报酬及福利待遇制度等,以及乙方要求了解的其他与订立和履行
劳动合同直接相关的情况。
(二)合同的续签与终止
第二十条合同的续签
劳动合同期限届满前,经甲乙双方协商一致,可以续签合同。
续签合同期限与类型可由甲乙双方协商一致并书面约定。
乙方符合签订无固定期限合同的条件,续签劳动合同时,如果乙方提出订立固定期限
劳动合同的,应以书面方式提出要求。
第二十一条合同的终止
1、除法律法规另有规定或甲乙双方另有约定,本劳动合同期满,劳动合同终止。
2、如出现以下情形,甲方应当通知乙方办理劳动合同的终止手续,至合同期满,双方劳
动关系终止:
1)甲方在本合同期限届满三十日前向乙方发出不再续签劳动合同意向书;
2)甲方发出续签通知书后,乙方不同意续签或双方未就合同约定条件达成一致,但
属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的情形的,劳动合同应当续
延至相应的情形消失时终止,属于该法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失
劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。
3、合同终止的其他情形:
1)乙方开始依法享受基本养老保险待遇的;
2)乙方死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
3)甲方被依法宣告破产的;
4)甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散的;
5)法律、行政法规规定的其他情形。
(三)合同的变更
第二十二条变更劳动合同
篇三:
劳动合同法专业考核试题【上海地区】及【答案详解】——刘小根
劳动合同法专业考核试题【上海地区】
姓名:
一、单选题(共10题,每题1.5分)
1.小孟的公司被工商部门吊销营业执照,小孟就其工资申请仲裁,但其恐不能被立案,故隐瞒了公司执照被吊销的情况。
仲裁员开庭时听说上述情况,通过查询发现企业状态为吊销,对此正确的做法是()
A.撤销案件B.中止审理,待公司恢复经营后继续审理
C.继续审理D.因主体不存在,裁决不予支持
2.小陆于2012年5月23日剖腹产晚育一男婴,为计划内首次生育,小陆生育时公司上年度职工平均工资为4995元,医保中心以此标准支付了小陆生育生活津贴共计22477元。
小陆若正常出勤的话,生育前12个月月均工资为8500元。
因其怀孕期间请长病假,故其生育前12个月月均病假工资为6800元。
小陆现提出仲裁申请,主张生育生活津贴差额。
对此,()说法正确
A.应统一以用人单位上年度职工平均工资计发,故不予补差
B.应予以补差,公式为8500÷21.75×128天产假-22477元
C.应予以补差,公式为6800÷30×143天产假-22477元
D.应予以补差,公式为6800÷21.75×143天产假-22477元(仲裁实践中有关补差问题一直处于变化过程中)
3.小马为高档别墅销售员,底薪2000,另计提成。
2013年4月30日,公司以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同。
小马解除当月底薪加提成为8000元,解除前一月因卖掉几栋别墅,底薪加提成金额为48000元,离职前12个月月均工资为7500元。
则小马可获得的未提前30日通知解除的替代工资为()元
A.8000B.7500C.48000D.2000
4.本市职工谢某于2013年5月被公司解除,其离职前12个月月均工资为5300元。
公司与其签订过竞业限制协议,但未约定支付补偿金的金额。
公司应支付的月补偿金标准为()
A.5300×(20%至50%)B.5300×30%C.1620D.5300
5.上述第4题中,谢某履行了约定后,若公司一直未支付谢某补偿金达4个月。
关于谢某有权作出的行为中,错误的是()
A.谢某可继续履行竞业限制,并要求公司支付前4个月的补偿金
B.谢某可以主张前4个月的补偿金,并要求解除竞业限制约定
C.谢某在行使催告权后,方可要求解除竞业限制约定
D.谢某不可自行决定不再履行竞业限制约定
6.上述第4题中,若谢某曾对公司的解除行为提出违法解除劳动合同的赔偿金,其请求获仲裁委及法院支持,则以下()说法正确
A.若双方约定公司违法解除合同时竞业限制失效,约定有效
B.公司不可要求谢某继续履行竞业限制约定
C.谢某可以解除违法为由要求仲裁委及法院撤销竞业限制约定
D.公司可以在离职次月放弃要求谢某履行竞业限制,并不再支付此后竞业限制补偿金
7.王某在开庭前确认文书送达地址时误将202室报成201室,导致2013年3月21日邮寄送达的裁决书未能送达成功,并于2013年3月31日被退回。
根据本市仲裁文书送达规则,以下()说法正确?
A.裁决书送达不成功,仲裁委应再次确认地址后进行邮寄送达
B.该裁决书已于2013年3月31日视为送达
C.裁决书送达不成功,仲裁委应通知王某自取裁决书
D.该裁决书已于2013年3月21日视为送达
8.唐某于1994年1月1日入职,2008年之前月均工资为8500元。
2012年其月固定工资调整为13500元,另有其他补贴。
2013年5月31日,公司违法解除劳动合同。
其离职前12个月月均工资为14000元。
该案件的赔偿金计算公式为()
A.(8500元×14年+14000元×5.5年)×2倍
B.14000元×5.5年×2倍
C.4692元×3倍×12年×2倍
D.14000元×19.5年×2倍
9.小林为新入职员工,非常敬业。
公司安排其休当年年休假,其书面提出不休假。
公司支付了其正常工作期间的工资。
公司解除合同后,小林要求公司支付5天年休假工资。
对此,()说法正确
A.对其请求不予支持
B.未休年休假均应支付年休假工资
C.可以酌情考虑支付日工资100%的年休假工资
D.以C标准支付其2.5天年休假工资
10.根据“司法解释四”规定,双方未书面变更劳动合同,但实际履行超过()个月的,可视作双方已经变更合同
A.两B.一C.三D.六
二、多选题(共10题,每题2分)
1.根据本市仲裁文书送达规则,调解书可以采用以下()送达方式
A.委托送达B.留臵送达C.邮寄送达D.公告送达
2.高某于2011年12月31日被公司解除,解除时公司未支付其最后一个月工资。
因新工作繁忙,高某直至2012年12月8日才想起此事,并致电前公司要工资。
前公司亦称忘了此事,并称刚过其工资支付周期,到下个周期支付。
2013年2月,前公司致电高某称其突发经营困难,希望到当年下半年再支付。
高某忍无可忍,于2013年6月1日提出仲裁申请。
关于本案时效,以下()说法错误
A.高某仲裁已逾一年仲裁时效
B.高某仲裁系在一年仲裁时效之内
C.该案适用仲裁时效中断
D.该案适用仲裁时效中止
3.关于试用期,以下()说法正确
A.三个月的劳动合同可以约定一个月试用期
B.一年期与两年期劳动合同可约定的最长试用期是不同的
C.双方未签订书面合同,口头约定2个月试用期,该试用期约定不成立
D.以完成一定工作任务为期限的劳动合同不能约定试用期
4.老顾系A公司通过猎头挖过来担任总经理的高管。
公司与其书面约定:
老顾入职购一辆奥迪A6轿车,公司在第一年补贴老顾3/5购车款,在第四年补贴剩余2/5购车款。
但老顾须为公司服务5年。
入职刚满两年,老顾又被B公司挖走。
关于本案,以下()说法可以成立
A.A公司可以拒付其剩余2/5购车款
B.A公司可以要求老顾返还购车总额的1/5
C.A公司的约定违法,其此后亦不可主张购车款返还
D.A公司可以要求老顾返还购车总额的3/5
5.关于连续工作满10年,以下()说法没有法律依据
A.满10年的起算时间应当自用工之日起算
B.满10年的起算时间应当自2008年1月1日起算
C.合同到期时连续工作正好满10年,劳动者提出续签无固定期
限劳动合同,用人单位未允,其可以合同到期为由终止合同,但须支付补偿金
D.用人单位不可以和劳动者协商一致终止合同
6.王某入职后1年,公司未与其签订劳动合同,此后劳动关系存续。
对此,以下()说法可以成立
A.王某可要求公司与其签订无固定期限劳动合同,否则,其可主
张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资
B.王某可私下要求公司与其补订无固定期限劳动合同,但主张二
倍工资不应被支持
C.双方之间已存在一份法律拟制的无固定期限劳动合同
D.经王某同意,公司此后可与王某签订一份固定期限劳动合同
7.孙某作为公司业务骨干,公司为其配备一台价值2万元的全新商务笔记本电脑。
为防止电脑毁损及灭失,公司与孙某约定,由孙某支付
1.5万元作为担保。
对此,以下()说法可以成立
A.该公司要求劳动者孙某提供担保的行为违法
B.该担保行为未违反法律禁止性规定,可以认定有效
C.但公司不可同
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