司法考试民事诉讼法名师讲义.docx
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司法考试民事诉讼法名师讲义
第一节民事纠纷与民事诉讼
一、民事诉讼
(一)民事纠纷的概念和特征
民事纠纷,又称民事争议,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的一种法律纠纷和社会纠纷。
民事纠纷,属于民法学的研究范畴,是民事实体法所调整的对象,具有以下主要特征。
1、民事纠纷主体之间法律地位平等。
2、民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。
3、民事纠纷形成的原因是违反民事实体法的规定。
4、民事纠纷具有可处分性。
根据民事纠纷的内容和特点,可将民事纠纷分为两大类:
一类是财产关系方面的民事纠纷,包括财产所有关系的民事纠纷和财产流转关系的民事纠纷;另一类是人身关系方面的民事纠纷,包括人格权关系的民事纠纷和身份关系的民事纠纷。
(二)解决民事纠纷的制度种类
1、自决与和解
自决与和解,是指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷,以维护自己的权益。
自决是指纠纷主体一方强调凭借自己的力量使对方服从,和解是指双方相互妥协和让步。
两者的共同点是:
纠纷主体都是依靠自我的力量来解决争议,无需第三者参与,也不受任何规范制约,均属于“自力救济”的范畴。
2、调解
3、仲裁
4、诉讼
我国现行的解决民事纠纷的制度种类有:
一是和解,二是调解,三是仲裁,四是诉讼。
这四种处理机制中,诉讼是最终的,最具有权威性的处理民事纠纷的机制。
二、民事诉讼
(一)民事诉讼的概念和特征
民事诉讼,就是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下,依法审理和解决民事纠纷案件和其他案件的各种诉讼活动,以及由此所产生的各种诉讼法律关系的总和。
具有以下特征:
1、民事诉讼具有公权性质。
2、民事诉讼具有强制性。
3、民事诉讼当事人双方诉讼地位的平等性。
4、民事诉讼具有程序性。
(二)民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼的关系
1、案件性质不同。
2、诉讼提起不同。
3、主体地位不同。
4、诉讼目的不同。
5、适用法律不同。
6、结案方式不同。
第二节民事诉讼法
一、民事诉讼法的概念
民事诉讼法,就是国家制定或者认可的,调整民事诉讼法律关系主体的行为和相互关系的法律规范的总和。
民事诉讼法有狭义和广义之分。
二、民事诉讼法的性质
1、民事诉讼法是部门法。
2、民事诉讼法是基本法。
3、民事诉讼法是程序法。
实体法
三、民事诉讼法的特点
(一)体现了社会主义民主原则和社会主义法制原则
(二)便利群众进行诉讼,便利人民法院办案
(三)原则性规定与灵活性规定相结合
(四)程序公正与效率兼顾
第三节民事诉讼法的历史发展
一、中国古代的民事诉讼法
在中国古代,民事、刑事诉讼是两个不同的概念。
《周礼?
秋官?
大司寇》记载:
“以两造禁民讼”,“以两剂禁民狱”,其注释讲:
“争罪曰狱,争财曰讼”。
“讼谓以财货相告者”,“狱谓相告以罪者”,即以财产打官司的,称为讼,是民事诉讼;以某人犯了罪打官司的,称为狱,是刑事诉讼。
“听讼折狱”,是对审理民事案件、刑事案件的两种不同称谓。
审理民事案件,称为“弊讼”;审理刑事案件,称为“断狱”。
《易经——讼卦》讲:
讼争也,言之于公也“。
《六书》上说:
”讼,争曲直于官有司也“。
在西周时期,民事案件因争议的诉讼标的不同,审理案件的机构也就不同。
交易货物诉讼案件,由”市师“、”贾师“审理;土地疆界诉讼案件,由”夏官“审理;婚姻案件,由”地官“审理。
刑事案件,则是由”司寇“审理。
在西周时期进行民事诉讼,已有收取诉讼费用的规定。
在诉讼证据方面,盟誓、物证、书证、人证、当事人陈述等已被广泛采用。
说明西周的证据制度已摒弃了原始的神示证据,并有核实、审查、判断等验明证据的方法,形成一套比较完整的证据制度。
同时对听讼,总结出五听:
一是辞听(观其出言,不直则烦);二是色听(观其颜色,不直则赧然);三是气听(观其气息,不直则喘);四是耳听(观其听聆,不直则惑);五是目听(观其眸了,)。
二、中国封建社会的诉讼制度
三、中国近代民事诉讼法
《大清民事诉讼律(草案)》,是中国历史上第一部较完整的民事诉讼法。
它的体系结构以德国民事诉讼法为蓝本,参照日本等国民事诉讼法,结合中国封建社会的法律和习俗而制定。
民国政府于1935年2月1日公布了民事诉讼法,同年7月1日实施。
与此同时,中国共产党领导的各革命根据地制定了不少民事诉讼法律规范。
1932年颁布了《裁判部暂行组织及裁判条例》,1934年公布了《中华苏维埃共和国司法程序》,1943年颁布了《陕甘宁边区军民诉讼暂行条例》、《晋冀鲁豫边区工作人员离婚程序》、《晋冀鲁豫边区民事诉讼上诉须知》,1946年颁布了《晋察冀边区各级法院状纸与讼费暂行办法》等,相继建立了依靠群众、便利群众的民事诉讼制度。
革命根据地的民事诉讼实行两审终审制度,就地审理和巡回审判制度,公开审判制度,人民陪审制度,简化诉讼程序,普遍开展调解工作,这对中华人民共和国成立后施行的民事审判程序和制定完整的民事诉讼法典起了积极作用。
五、中华人民共和国民事诉讼法
(一)中华人民共和国民事诉讼法的制定与试行
中华人民共和国成立后,国家为制定民事诉讼法做了许多准备工作。
1950年12月政务院法制委员会起草了《中华人民共和国诉讼程序试行通则(草案)》,计82条。
1951年9月中央人民政府通过颁行的《中华人民共和国法院暂行组织条例》,计6章39条。
1954年9月第一届全国人民代表大会通过颁行了《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》。
1956年10月最高人民法院印发了《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》,并于1957年将这个总结条文化,制定了《民事案件审判程序》,共84条。
1979年2月,最高人民法院召开了第二次全国民事审判工作会议,制定了《人民法院审判民事案件程序制度的规定》(试行),为制定中华人民共和国民事诉讼法奠定了基础。
(二)中华人民共和国民事诉讼法的颁行
1982年3月8日通过公布《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》,从1982年10月1日起在全国试行。
第七届全国人民代表大会第四次会议于1991年4月9日审议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》
第四节民事诉讼法的制定根据及任务
一、《民事诉讼法》的制定根据
(一)宪法是制定《民事诉讼法》的根据
《民事诉讼法》的制定,必须以《宪法》为根据。
例如,宪法第123条规定,人民法院是国家的审判机关。
《民事诉讼法》则具体规定了各级人民法院对民事案件行使审判权的原则、制度和程序。
又如,《宪法》第125条规定,人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。
《民事诉讼法》则规定了公开审判制度,并对不公开审理的具体案件作了规定。
这都表明民事诉讼法是以宪法为根据制定的,是对宪法中有关原则、制度的具体化。
(二)《民事诉讼法》是对我国民事审判工作经验的总结
《民事诉讼法》是在科学地总结我国民事审判工作经验的基础上制定的,《民事诉讼法》中规定的基本原则、制度和程序,多是过去司法实践经验的总结。
(三)《民事诉讼法》是结合我国实际情况和借鉴外国的经验制定的
在民事诉讼立法时,既要坚持民事诉讼法的科学性,吸取古今中外民事诉讼制度的经验,借鉴国外民事审判的有益制度,又不能脱离我国的国情。
二、民事诉讼法的任务目的理论李祖军吸收不满
(一)保护当事人行使诉讼权利《民事诉讼法》第8条规定:
“人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利”。
(二)保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件。
(三)确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益。
(四)教育公民自觉遵守法律。
第五节民事诉讼法的效力范围
一、民事诉讼法对事的效力
民事诉讼法对事的效力包括有两大类案件:
一是平等主体之间因民事法律关系发生争议引起诉讼的案件,另一类是法律规定适用《民事诉讼法》审理的其他案件,
二、民事诉讼法对人的效力
《民事诉讼法》第4条规定:
“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。
”
三、民事诉讼法的时间效力
《民事诉讼法》第270条规定:
“本法自公布之日起施行,《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》同时废止。
”最高人民法院于1991年5月24日发布了《关于学习宣传贯彻民事诉讼法的通知》。
通知指出:
“人民法院在民事诉讼法施行前受理的案件,已按《民事诉讼法(试行)》进行的程序活动有效;在民事诉讼法施行后受理的案件,一律按照民事诉讼法进行审理。
”
四、民事诉讼法的空间效力
第二章民事诉讼法学研究的对象、体系和方法
第一节民事诉讼法学的概念和研究对象
一、民事诉讼法学的概念
民事诉讼法学,是分析研究民事诉讼法的生产、发展及其实施规律和它与邻近法律相联系和相区别的规律的科学。
顾培东
二、民事诉讼法学研究的对象
民事诉讼法学的研究对象就是分析民事诉讼法产生、发展和实施的运动形式及其与邻近法律相联系和相区别的运动形式。
三、学习研究民事诉讼法学的意义
(一)有助于更好地实现依法治国的方略,为社会主义市场经济服务。
(二)有助于科学的理解掌握运用民事诉讼法。
(三)有助于保证民事实体法的公正贯彻实施。
(四)有助于增进国际间的交往合作,推动人类社会的不断进步。
第二节民事诉讼法学与相邻学科的关系
一、民事诉讼法学与民法学、经济法学的关系
二、民事诉讼法学与人民法院组织法学、人民检察院组织法学的关系
三、民事诉讼法学与刑事诉讼法学、行政诉讼法学的关系
四、民事诉讼法学与其他保护民事权利法学的关系
第三节民事诉讼法学的研究方法
一、宏观与微观相结合的方法
二、理论与实际相结合的方法
三、程序法与实体法相结合的方法
四、原则性规定与具体条款规定相结合的方法
五、现行法与历史的、外国的法相比较的方法
第三章民事诉讼目的
第一节民事诉讼目的概述
一、民事诉讼目的的界定
所谓民事诉讼目的,就是以观念形式表达的国家进行民事诉讼所期望达到的目标,是统治者按照自己的需要和基于对民事诉讼及其对象固有属性的认识,预先设计的关于民事诉讼结果的理想模式。
二、民事诉讼目的特征
(一)民事诉讼目的是体现国家意志的观念形态
(二)民事诉讼目的是国家设计的民事诉讼的理想模式
(三)民事诉讼目的以国家强制力为保障
(四)民事诉讼目的不能与具体诉讼结果等同
第二节民事诉讼目的主要学说简介
一、国外有关民事诉讼目的的主要学说
(一)权利保护说
民事诉讼的目的就是保护权利,而诉讼只不过是保护权利的手段。
此说是德国和日本早期流行的学说,在德国的代表人物是赫尔维格。
(二)私法秩序维持说
私法秩序维持说,又称私法维持说或维护法律秩序说。
该说认为,国家设立民事诉讼制度是为了维持自身制定的整个私法秩序,并确保私法的实施,而不应仅仅理解为是保护私人的利益。
也就是说,国家设立民事诉讼制度的根本目的,在于维持法律所保护的社会秩序。
(三)纠纷解决说
纠纷解决说,被认为是目前日本的通说,为日本学者兼子一教授所首倡。
该说认为,即使在私法尚不发达的时代,以裁判解决纠纷的诉讼和审判制度既已存在。
所以,私法实际上是在裁判方合理解决纠纷的过程中逐渐发展形成的,将民事诉讼目的视为维护私权或私法秩序实在是本末倒置。
(四)权利保障说
权利保障说,是日本学者竹下守夫教授提出的,认为诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法上的实质权,私权保护说的最大缺陷就在于无视实质权与请求权在机能上的根本区别,以致将二者合为实体上的权利,并列为民事诉讼制度应予保护的对象;事实上,其中“请求权”属实现“实质权”的救济手段,只有对实质权的保障才是民事诉讼的目的。
竹下守夫教授指出“应该看到司法在与民事诉讼关系上的核心作用,如果是保障以宪法为基础的法律规范所认可的国民的权利,那么,作为国家机关的法院,行使宪法赋予的司法权,为实现这一作用的民事诉讼制度的目的就在于保障这样的权利。
这里所说的保障的权利实体,其内容是经济贸易或社会生活以及各种政治活动中的实质性的利益和价值。
”“诉讼保障的是实质权而不是请求权。
如前所述,请求权是救济实质权的手段,既然能在诉讼上行使,就没有必要定义为凭借诉讼的保护──救济手段的救济。
”
(五)程序保障说
程序保障说认为,民事诉讼是以程序保障的赋予为目的。
换言之,国家设立诉讼制度,就是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等,并在诉讼构造中平等使用攻防武器,各拥有主张、举证的机会。
该学说以程序保障论为起点,进一步认为,法院不应该把诉讼的审理过程作为只是为了达到判决或者和解而必经的准备阶段,而应把这一过程本身作为诉讼应有的目的来把握,只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉。
因此,法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼过程本身为中心”。
(六)多元说
多元说主张,从民事诉讼制度设立人的角度看,基于法律解决纠纷是目的;而从制度的利用人(当事人及关系人)的角度看,获得权利保护又是他们的目的。
所以不能集约成一个统一的目的,应以多元目的来表达更为恰当。
依此,纠纷的解决,法律秩序的维护及权利的保护,都应当视为民事诉讼制度的目的。
上述几种相互对立,相互排斥的价值可依据具体情况的不同而随时在立法及司法运作上进行调整并有所侧重。
(七)搁置说
搁置说为日本东京大学教授高桥宏志所倡导。
他认为,关于民事诉讼目的的议论,对于促使人们考察民事诉讼法学的前后一致性,认识对事物的不同看法,在一定程度上有作用。
但是,关于民事诉讼目的的议论因为高度抽象化,而且也没有明确的优劣标准,与其对此争论不休,倒不如花些时间和精力探讨更现实的问题。
因此,还是应当先将其搁置起来。
二、我国关于民事诉讼目的的学说
(一)维护社会秩序说
(二)平衡说
平衡说,认为确定我国的民事诉讼目的较为合理的思路是在各种冲突的价值观中找到一个平衡点,应在保护实体权利或追求实质真实的同时充分兼顾当事人的实体利益及程序利益,并赋予当事人充分的程序选择权,即民事诉讼的目的应当“合当事人的目的。
”
(三)利益保障说
利益保障说认为,民事诉讼制度的目的应是利益的提出、寻求、确认和实现,即利益保障。
据此,民事诉讼制度的设立、运作和运用,均应在强调维护当事人争议之实体利益的同时,还应努力维护当事人之程序利益。
该学说为李祖军先生所主张。
第三章民事诉讼模式
第一节民事诉讼模式概述
一、模式和诉讼模式的涵义
(一)诉讼模式的涵义
第一,诉讼模式是建立在对诉讼结构(或构造)进行分析的基础之上的。
第二,诉讼模式反映了诉讼程序的价值取向和目标定位。
第三,多种诉讼模式并存,且又相互借鉴。
二、民事诉讼模式的涵义
把握民事诉讼模式,应从以下几个层面着手:
(一)民事诉讼模式的形式和内容之关系。
从形式上分析,表现为法院进行审判和当事人实施诉讼行为的方式。
从内容上分析,模式实质上表现的是在以当事人及法院为中心的所有诉讼参与人中间,对程序权利和义务的合理分配和适用,具体说就是通过民事诉讼法律关系来调整和分配权利义务,以达到平和的互动,推进诉讼程序的进行。
(二)民事诉讼模式与现实社会生活反映和理想目标之关系。
(三)民事诉讼模式与反映社会现实和制度追求的理论之关系。
综上所述,我们认为民事诉讼模式应是指概括并支持民事诉讼原则、制度和程序运作所形成的结构中,各种基本要素及其关系的抽象形式。
这一概念包含有以下内容:
一是民事诉讼模式是对民事诉讼原则、制度和程序结构的概括和抽象。
二是民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的概括和抽象。
三是民事诉讼模式依然表现为一种形式。
第二节民事诉讼模式的类型
一、英美法系国家民事诉讼模式
多数学者认为英美法系国家的民事诉讼属当事人主义模式。
它是指在民事纠纷解决中,诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明主要由当事人负责。
该原则要求当事人:
提起诉讼,确定争点,提出证据等等都由当事人自己决定。
二、大陆法系国家民事诉讼模式
职权主义模式,是指法院在民事诉讼程序中拥有主导权。
该原则可分为职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容。
职权主义与当事人主义相对立,具体指的是在民事诉讼中程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等由法院为之。
我国学者一般认为,前苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义。
在资产阶级革命以前,欧美各国的民事诉讼普遍贯彻实施的就是职权主义,资产阶级革命后一度改行当事人主义。
三、前苏联东欧国家民事诉讼模式
前苏联的民事诉讼立法和理论对后来的东欧各社会主义国家的立法、司法以及法学理论研究,产生了直接的影响。
民事诉讼立法中的国家干预色彩较为浓厚,理论界一般认为,“对民事诉讼实行国家干预,这是社会主义民事诉讼法的一个根本特点。
在社会主义国家中,……国家利益与人民的利益是一致的,公民行使这些权利,往往都会涉及到国家和人民的利益,所以,国家必须进行干预”。
在司法实践中,法院的职权比法律上的规定更为宽泛,只要法律没有限制和禁止的行为法院皆可为之。
第三节中国民事诉讼模式
一、中国民事诉讼模式的形成
从我国民事诉讼法(试行)规定的条文内容看,其职权主义的色彩较浓,主要表现在以下几方面:
第一,法院包揽证据的调查收集任务,当事人举证难落实处。
不适当地过份强调法院调查收集证据的作用,影响了诉讼的正常进行。
第二,法院的裁决可以不限于当事人的诉讼请求,法院可以主动通知或追加原告没有提出追诉的人作为第三人或共同被告人,第二审法院全面审查第一审法院的裁判,不受上诉范围的限制。
第三,立法上强调法院调解,在实践中就出现强制调解,其强制的方式包括久调不判、背靠背说服等;更有甚者则进行公开的威胁:
“就是下了判决也执行不了”、“如果采用判决,其结果还不如调解”,等等。
第四,法院对当事人的一切处分行为实行干预,当事人撤诉、和解、变更或者增加诉讼请求、承认诉讼请求等都要经过法院的审查、批准方为有效。
第五,某些诉讼程序的启动和终结,法院可依职权为之,如诉讼保全、先行给付、再审程序等。
第六,庭审方式具有明显的纠问痕迹,法庭调查和辩论的内容、顺序、起止和方法等均由法院主宰。
这种比其他职权主义色彩更浓的诉讼模式之所以形成,是由于有具备其生存的合适的土壤:
主要是历史因素、政治因素和经济因素等综合作用的结果。
二、中国民事诉讼模式的发展
立法者在1991年正式颁行的民事诉讼法中对其职权主义的内容作了较大的删除,从立法上弱化了法院的职权,当事人的诉讼地位受到了更多的重视。
这主要表现在以下几方面:
(一)适度调整当事人的提供证据责任
(二)强调法院调解以当事人自愿为前提
(三)缩小法院对财产保全依职权裁定范围
(四)取消了法院依职权裁定先予执行
(五)限制了第二审法院审理的范围
(六)缩小了法院依职权移送执行的案件范围
(七)当事人的诉讼主体地位强化
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